O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no AgInt no REsp 1712718/AC, decidiu que é lícita a gravação telefônica feita pelo ofendido ou por terceiro, sem o conhecimento do agressor, para comprovar crime sexual.
No caso, a Quinta Turma decidiu que não se trata de interceptação telefônica feita por terceiro, mas sim de uma gravação feita pela genitora, com o próprio celular, objetivando a proteção da liberdade sexual de sua filha, absolutamente incapaz.
Ainda, foi citado o poder-dever dos pais de proteção e vigilância em relação aos filhos menores.
Confira a ementa relacionada:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OFENSA A DISPOSITIVOS DA CF/88. INCOMPETÊNCIA DO STJ. GRAVAÇÃO DE CONVERSA PELA GENITORA. PODER-DEVER DE PROTEÇÃO DO FILHO MENOR. PROVA LÍCITA. PRODUÇÃO PROBATÓRIA DEFENSIVA. PLEITO EXTEMPORÂNEO. INDEFERIMENTO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ.
I – A esta Corte Superior de Justiça cabe a interpretação e uniformização do direito infraconstitucional federal, não cabendo análise de violação de dispositivo constitucional, sob pena de usurpar a competência do Pretório Excelso, a quem compete decidir sobre matéria constitucional, nos termos do art. 102, III, a, da Constituição Federal, não havendo o que se retratar, bem como prover tal pleito, pelo que mantém a decisão.
II – A gravação de conversa, in casu, não configura prova ilícita, visto que não ocorreu, a rigor, interceptação por terceiro, mas uma mera gravação pela genitora utilizando-se do próprio celular, objetivando a proteção da liberdade sexual de absolutamente incapaz, sua filha, na perspectiva do poder familiar, vale dizer, do poder-dever de que são investidos os pais em relação aos filhos menores, de proteção e vigilância.
III – Lado outro, “o indeferimento fundamentado de pedido de produção de prova não caracteriza constrangimento ilegal, pois cabe ao juiz, na esfera de sua discricionariedade, negar motivadamente a realização das diligências que considerar desnecessárias ou protelatórias” (HC 198.386/MG, Quinta Turma, Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe 02/02/2015).
IV – As instâncias ordinárias, apreciando detalhadamente as provas produzidas nos autos, concluíram pela caracterização do delito previsto no art. 217-A, c.c. 71, ambos do Código Penal. Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a quo, como pretende o recorrente, demandaria o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância, haja vista o óbice da Súmula 7/STJ.
Agravo regimental desprovido. (AgInt no REsp 1712718/AC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 30/04/2018)