Ao iniciar uma investigação defensiva, devemos pensar no momento decisivo: quando juntar os resultados da investigação aos autos oficiais?
A investigação defensiva, como regra, não tem relevância de forma isolada. Sua relevância consiste em preparar os elementos que serão futuramente levados ao inquérito policial ou ao processo penal. Noutros termos, a investigação defensiva será conduzida para municiar a versão defensiva nos autos oficiais.
Portanto, é imperativo refletir, de modo estratégico, sobre o momento de juntada aos autos oficiais e quais são as consequências dessa juntada em cada fase da persecução penal.
Qual será o comportamento dos outros jogadores diante da juntada dos resultados da investigação defensiva? Quem são esses jogadores?
Basicamente, devemos imaginar a reação de três jogadores: Delegado, acusador (membro do Ministério Público ou querelante) e Juiz.
No inquérito policial, a preocupação deve ser com a reação do Delegado, principalmente quanto a eventual indeferimento da juntada dos resultados da investigação defensiva.
Há Delegados que tratam o inquérito policial como procedimento voltado exclusivamente para moldar a versão acusatória, desconsiderando a relevância de outras linhas de investigação favoráveis ao investigado. Muitos foram condicionados pelos estudos para concursos que pregam, na linha do entendimento jurisprudencial preponderante, que não existe contraditório no inquérito policial ou, se existe, ele seria diferido, postergado, devendo acontecer apenas no processo.
Assim, caso o Advogado tente juntar os resultados da investigação defensiva ao inquérito, poderá encontrar resistência por parte da autoridade policial, da mesma forma (ou até mais) que encontra dificuldades para acessar o inquérito ou requerer diligências, que são diuturnamente indeferidas.
Se for indeferido o pedido de juntada dos resultados da investigação defensiva ao inquérito policial, o Advogado precisará judicializar a questão, impetrando habeas corpus ou mandado de segurança, conforme o entendimento a ser adotado. Enquanto isso, a autoridade policial terá ciência dos documentos que não foram juntados e poderá seguir outras linhas de investigação que “contestem” tudo que o Advogado conseguiu em sua investigação.
Portanto, apesar de ter força para convencer o Ministério Público a não oferecer a denúncia ou o Juiz a rejeitá-la, a juntada dos resultados da investigação defensiva durante o inquérito policial pode ser uma estratégia ruim.
Para compreender o processo penal de forma estratégica, precisamos de um afastamento que nos dê uma visão panorâmica, abrangendo o início do inquérito policial até o momento do trânsito em julgado. Com esse afastamento, podemos compreender as vantagens e desvantagens da juntada em cada fase.
Nesse prisma, a juntada da investigação defensiva durante a fase policial teria a vantagem de contribuir para eventual arquivamento do inquérito, mas teria a grande desvantagem de possivelmente ser indeferida e possibilitar que a autoridade policial e o Ministério Público compreendam a tese defensiva.
Na fase judicial, seria possível juntar os resultados da investigação defensiva com a resposta à acusação. Há possibilidade de que o Juiz considere prova ilícita (produzida sem o contraditório) e determine o desentranhamento, mas, além de ser uma possibilidade remota, poderia ser facilmente combatida por meio de habeas corpus ou correição parcial, destacando que se trata de cerceamento de defesa e que o Código de Processo Penal permite a juntada de documentos.
Ademais, o contraditório seria feito pela acusação em relação ao que foi juntado, não havendo necessidade de que ele exista na produção dos elementos na investigação defensiva, isto é, a acusação não precisaria participar da coleta de depoimentos ou de qualquer outra diligência empreendida pela defesa.
Por outro lado, um ponto negativo da juntada dos resultados da investigação defensiva na fase judicial consiste na possível manifestação contrária do Ministério Público.
No inquérito, o Ministério Público está distante, manifestando-se apenas sobre dilação de prazo e realização de diligências (prisão preventiva, busca e apreensão etc.), avaliando, ao final, se é caso de arquivamento do inquérito ou oferecimento da denúncia. Se a defesa tiver êxito na juntada da investigação defensiva, a tendência é que o Delegado não comunique ao Ministério Público, ao contrário do que ocorre no processo penal.
Em sentido diferente, se o Advogado optar por juntar a investigação defensiva apenas durante a instrução processual, há uma chance enorme de que o Juiz determine a intimação do Ministério Público acerca dos documentos juntados. Ademais, não seria absurdo imaginar que a acusação discordaria da juntada da investigação defensiva, argumentando, possivelmente, que se trata de prova ilícita.
Há mais um fator para considerarmos sobre o momento de juntada: tratando-se de inquérito policial com investigado que se encontra preso cautelarmente, o procedimento tramitará rapidamente, provavelmente dentro do prazo legal. Assim, caso se pretenda realizar uma investigação defensiva para juntar em um inquérito policial que tenha investigado preso cautelarmente, o Advogado precisará empregar um ritmo acelerado de realização das diligências.
Ademais, se o Advogado deixar para juntar a investigação defensiva, total ou parcialmente, durante o processo penal, terá a vantagem de surpreender o Ministério Público, que elaborará a denúncia considerando apenas aquilo que estava no inquérito oficial e com total ignorância dos elementos obtidos pela defesa.
Contudo, juntar os resultados da investigação defensiva durante o processo também significa perder a chance de utilizá-los para tentar o arquivamento do inquérito policial, algo que evitaria todos os transtornos de um processo contra o réu.
A consideração sobre o perfil dos jogadores/julgadores também é de enorme importância para a escolha do momento de juntada da investigação defensiva.
Se o membro do Ministério Público tiver um perfil menos combativo (mais inerte), tolerando passivamente a atuação proativa da defesa, o Advogado poderá considerar esse fator para optar pela juntada da investigação durante o processo. Nesse caso, a chance de impugnação pelo acusador seria menor, de modo que o êxito defensivo dependeria do perfil do julgador (garantista ou punitivista).
Em suma, a definição do melhor momento para juntar os resultados da investigação defensiva não pode ser feita abstratamente, sem considerar as peculiaridades do caso concreto e os jogadores envolvidos. A escolha do momento adequado dependerá de uma avaliação profunda das vantagens e desvantagens, assim como do perfil das autoridades envolvidas (Delegado, membro do Ministério Público e Juiz) e da chance de impugnação ou indeferimento da juntada.