Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu o seguinte:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS. PRESUNÇÃO DE DANO. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É ilegítima a manutenção do aumento da pena-base em relação à vetorial consequências quando o juiz faz apenas suposição vaga acerca de eventuais danos psicológicos que teria sofrido a vítima.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1005981/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017)
Nesse julgamento, o STJ analisava a dosimetria da pena referente a um crime de estupro de vulnerável. O Juiz de primeiro grau, ao aplicar a dosimetria da pena, elevou a pena-base (art. 59 do Código Penal) fundamentando da seguinte maneira: “As consequências extrapenais foram graves, diante do dano moral, psicológico e físico na vítima, podendo causar-lhe inúmeros problemas psíquicos e de convivência.”
Como se observa na ementa, o STJ entendeu que havia uma suposição vaga de eventuais danos psicológicos sofridos por quem, segundo a decisão de primeiro grau, teria sido vítima do estupro de vulnerável. Não havia dados concretos, tampouco exame comprovando que havia, de fato, dano psicológico atual e grave.
Assim, o STJ recusou essa presunção de danos, como já havia entendido anteriormente em outro julgamento (HC 313.323/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 03/05/2016, DJe 12/05/2016).
Por essa decisão, ainda não é possível afirmar o entendimento do STJ nos casos em que os danos psicológicos sofridos pela suposta vítima tenham sido cabalmente provados no decorrer do processo criminal.
Em outras palavras, o STJ definiu apenas que a fundamentação vaga quanto a danos psicológicos como consequência do crime não pode justificar o aumento da pena no vetor “consequências” durante a primeira fase da dosimetria da pena. Isso não significa que, se provados os danos psicológicos, não seria possível elevar a pena.
Considero que todos os crimes geram, em menor ou maior escala, danos psicológicos naqueles que sofrem as condutas criminosas. Certamente, isso já é considerado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário (penas) dos tipos penais. Assim, é impossível, por mera presunção, aumentar a pena em virtude da gravidade abstrata do crime, sob pena de haver um “bis in idem” entre a individualização da pena legislativa e a judicial, ou seja, Legislador e Juiz considerariam o mesmo parâmetro como fundamento para uma pena mais elevada.
Ademais, sobre esse tema, insta destacar que o Supremo Tribunal Federal (STF) entende que as circunstâncias elementares do tipo não podem ser consideradas na aferição do cálculo da pena-base, pois, caso consideradas, haveria ofensa ao princípio do “non bis in idem” (HC 117.599, rel. min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 03/12/2013, DJE 14/02/2014).
A individualização da pena no âmbito judicial deve pautar-se pelo caso concreto. Desse modo, o aumento da pena em virtude de danos psicológicos causados à vítima somente seria justificável se fossem consequências que extrapolassem a previsibilidade do crime imputado, devendo ser provadas em cada caso concreto, rejeitando-se, por conseguinte, suposições e ilações.
Nesse diapasão, não seriam quaisquer abalos emocionais que motivariam o aumento da pena-base, mas apenas os abalos psicológicos realmente expressivos e que fujam da normalidade do crime abstratamente considerado. Além disso, esses danos psicológicos devem submeter-se ao crivo do contraditório, não bastando meros juízos de probabilidade.