É comum ouvir professores de prática penal dizendo que a resposta à acusação deve ser concisa e que não devemos antecipar teses ou estratégias nessa primeira manifestação defensiva.
Entrementes, será que a defesa não deve expor suas teses nesse momento? Como deve ser uma resposta à acusação que pretenda produzir algum resultado?
De início, é importante analisarmos as disposições legais acerca da resposta à acusação. Neste momento, deixo de apreciar a defesa prévia relativa ao crime de tráfico, examinando somente a resposta à acusação aplicada como regra.
O art. 396 do Código de Processo Penal dispõe que, após o recebimento da denúncia, o acusado será citado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias.
Por sua vez, o art. 396-A do Código de Processo Penal disciplina: “Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.”
É interessante observar que o art. 396-A do CPP utiliza a palavra “poderá”, e não “deverá”, possibilitando a interpretação de que a defesa pode adotar como estratégia a postergação das análises fática, probatória e processual.
Contudo, há matérias que, salvo casos específicos, merecem ser ventiladas já na resposta à acusação.
As causas extintivas da punibilidade, previstas principalmente no art. 107 do Código Penal, constituem teses relevantes para esse momento. Por que postergar o pedido de extinção da punibilidade em virtude da “abolitio criminis” (art. 107, III, do Código Penal), por exemplo? E se já havia se consumado a prescrição entre a data em que se consumou o crime (art. 111, I, do Código Penal) e o recebimento da denúncia ou queixa, primeiro marco interruptivo da prescrição (art. 117, I, do Código Penal)? Por que a defesa deixaria de alegar a decadência se for nítido que não houve representação no prazo legal ou que o querelante ofereceu a queixa intempestivamente (art. 103 do Código Penal)? Não há motivo!
Assim, a ocorrência de alguma causa extintiva da punibilidade deve ser manifestada na resposta à acusação.
Da mesma forma, caso tenha ocorrido alguma nulidade até o oferecimento da resposta à acusação, é recomendável que a defesa disponha sobre o assunto na peça defensiva, haja vista que há uma tendência dos Tribunais Superiores de considerar, como regra, que as nulidades são relativas, de modo que, sem manifestação tempestiva, ocorre a preclusão.
Nesse diapasão, também é recomendável que a defesa se manifeste sobre as hipóteses de rejeição da denúncia ou queixa, previstas no art. 395 do Código de Processo Penal. No caso de falta de justa causa, é possível que ocorra o trancamento do processo (ou da ação penal, como preferem alguns), podendo obter essa medida por meio da impetração de “habeas corpus” após o oferecimento da resposta à acusação e a rejeição das alegações pelo Juízo.
A defesa também deve estar atenta ao art. 397 do Código de Processo Penal, porque a resposta à acusação tem como principal objetivo a demonstração do cabimento da absolvição sumária. Se a matéria é exclusivamente jurídica, sem necessidade de análise probatória, como é o caso da atipicidade (art. 397, III, do Código de Processo Penal), não há motivo para postergar a sua alegação.
Por outro lado, quanto às matérias que dependem de análise probatória, como a presença de excludentes de ilicitude ou culpabilidade (art. 397, I e II, do Código de Processo Penal), há o risco de que a sua alegação na resposta à acusação mova o órgão acusador para que demonstre a inocorrência por meio de novos documentos, filmagens etc.
Destarte, no que concerne às excludentes de ilicitude e de culpabilidade, conquanto possam produzir a absolvição sumária, devem ser alegadas com cautela, sob pena de que o acusador, sabendo da principal tese absolutória da defesa, produza provas para afastá-la.
Aliás, outro risco nesse ponto decorre da rejeição da tese pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal. Se, em “habeas corpus”, o Tribunal rejeita a ocorrência dessas excludentes, é possível que isso, de alguma forma, influencie a sentença do julgador de primeiro grau, porquanto saberá que eventual condenação – com o afastamento dessas excludentes – será aceita pela Câmara preventa.
De qualquer sorte, é sempre relevante que a defesa avalie cuidadosamente as matérias que possam gerar o trancamento do processo ou a absolvição sumária, pois o Advogado deve abreviar o sofrimento oriundo da persecução criminal.
A aplicação do princípio da insignificância, por exemplo, pode, na maioria dos casos, ser alegada na resposta à acusação – ou em “habeas corpus” –, não sendo necessário que o réu permaneça constrangido em um processo no qual, ao final, poderá ser reconhecida a atipicidade material de sua conduta.