Em uma de minhas colunas do Canal Ciências Criminais, analisei as 11 principais nulidades do processo penal. Neste texto, não tenho o objetivo de tratar das nulidades em espécie, mas sim de uma visão geral e defensiva acerca da constatação dessas nulidades. Em outras palavras, como a defesa deve avaliar a (in)ocorrência das nulidades?
Os momentos em que mais ocorrem nulidades são:
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No oferecimento/recebimento da denúncia;
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Quando um requerimento defensivo é negado (cerceamento de defesa ou ausência de fundamentação, por exemplo);
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Quando um requerimento da acusação é acolhido;
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Durante os atos judiciais, especialmente nas audiências (de custódia, de conciliação ou de instrução);
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Na sentença.
Diante do entendimento jurisprudencial no sentido que as nulidades relativas dependem de demonstração de prejuízo e manifestação defensiva no momento oportuno, sob pena de preclusão, é fundamental permanecer em constante atenção durante cada ato ou na análise de cada decisão judicial, sobretudo pelo fato de que os Tribunais reconhecem, na maioria dos casos, que os vícios constituem nulidades relativas, e não absolutas, salvo raríssimas exceções.
Destarte, a defesa deve colocar-se em estado de permanente fiscalização dos atos judiciais, sob pena de que eventual vício seja superado pela preclusão.
Como decorrência do excesso de processos e da ausência de pessoal nos quadros do Poder Judiciário, uma nulidade que ocorre com enorme frequência é a falta de fundamentação das decisões, o que pode ocorrer no decreto da prisão preventiva, no recebimento da denúncia, logo após a resposta à acusação (quando o Juiz constata que não é caso de absolver sumariamente), na rejeição de algum requerimento defensivo e, principalmente, na sentença.
Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça tem julgado reconhecendo a nulidade em um caso no qual o Magistrado determinou o prosseguimento do processo sem analisar as questões trazidas pela defesa na resposta à acusação (STJ, RHC 46.127).
Noutra senda, predomina, infelizmente, o entendimento de que o inquérito policial é peça meramente informativa e que eventuais vícios ou irregularidades ocorridos no seu curso não têm o condão de macular a ação penal (STJ, RHC 68.592).
Assim, salvo quanto ao deferimento de eventuais cautelares (prisão preventiva, busca e apreensão, prisão temporária etc.) no curso do inquérito, o papel defensivo na análise das nulidades tem início, via de regra, com a aferição da regularidade da denúncia para que, se for o caso, seja postulada sua inépcia.
Sempre que alguma das partes (acusação ou defesa) postula algo, a defesa precisa permanecer atenta quanto à resposta judicial. Se indeferido algo que a defesa postulou, precisa analisar se a decisão está fundamentada e se não constitui cerceamento de defesa, isto é, redução dos instrumentos admissíveis para que a defesa apresente sua versão. Por outro lado, se for deferido algo postulado pela acusação, a defesa deve avaliar vários pontos, como a legalidade da medida deferida, se a postulação ocorreu em momento oportuno, se eventual medida contra o acusado foi detalhadamente fundamentada etc.
Nos atos judiciais, como tudo ocorre de forma imediata, sem muito tempo para raciocinar, é comum observar nulidades dos mais diversos tipos. Numa audiência com várias testemunhas ou muitos réus para serem interrogados, é possível que o Juiz se esqueça de informar ao acusado o seu direito ao silêncio. Nos depoimentos das testemunhas, o Juiz que se coloca em posição de curiosidade pode cometer a nulidade que consiste na violação do art. 212 do Código de Processo Penal. Da mesma forma, ao nega que a defesa faça determinada pergunta à testemunha, esse ato pode constituir cerceamento de defesa.
Enfim, como as audiências são bastante céleres, normalmente em razão do argumento dos Juízes de que precisam cumprir a pauta, há um ambiente fértil para observar e alegar nulidades. Por outro lado, diante da pressão pela celeridade do ato, também é normal ver Advogados que deixam de alegar as nulidades nesse momento – que seria o oportuno – para que a pauta do Juiz não sofra com atrasos.
Por fim, na sentença condenatória, a defesa deve postular nulidade toda vez que o Magistrado deixar de apreciar as alegações defensivas. Não basta que o Magistrado mencione os pedidos defensivos no relatório da sentença. É imprescindível que se manifeste individualmente sobre cada pedido, acolhendo-o ou o afastando.
Portanto, se a defesa alega negativa de autoria, legítima defesa, desclassificação e afastamento da qualificadora, ainda que exista contradição entre algumas dessas alegações, o Magistrado deve enfrentá-las. Caso contrário, no recurso de apelação, a defesa deverá alegar nulidade por ausência de fundamentação, ainda que exista posicionamento jurisprudencial no sentido de que o Magistrado não precisa se manifestar sobre todas as teses defensivas.
Em suma, o papel defensivo na análise do devido processo legal exige atenção constante quanto à ocorrência de nulidades, além da coragem de não se intimidar diante do descontentamento dos Juízes com a suscitação de nulidades que precisarão examinar.