Muito se fala sobre o ativismo judicial, mas pouco se analisa a sua interferência no processo penal, assim como sua necessidade em determinados casos.
O ativismo judicial apresenta-se em uma perspectiva interna do contexto de intensificação da atuação judicial, relacionada especificamente ao exercício das competências pelo Poder Judiciário, consistindo, dessa forma, em uma postura proativa do julgador (LEAL, 2013). O ativismo, portanto, relaciona-se mais com a forma de julgar do que com o que se julga.
Uma das causas do ativismo judicial é a abertura interpretativa, diante de inúmeros princípios e conceitos poliédricos. A interpretação é hercúlea, como podemos notar no recente caso do ejaculador do ônibus, em que surgiram manifestações de juristas em vários sentidos diferentes.
Como crítica frequente em relação ao ativismo judicial temos o argumento de que os julgadores extrapolariam as competências fixadas na Constituição Federal, invadindo o campo de atuação de outros Poderes, sobretudo do Legislativo.
O ativismo judicial, quando contraria o ordenamento jurídico e afeta direitos fundamentais, é extremamente preocupante. Cita-se, por exemplo, o entendimento jurisprudencial no sentido de admitir – “contra legem” – a execução provisória da pena (STF, HC 126.292).
Por outro lado, falta um pouco de ousadia dos Juízes Criminais quando se trata de ativismo “pro reo”, como na (ausência de) aplicação do princípio da adequação social, como já analisei em outro texto (leia aqui).
Da mesma forma, há situações que, conquanto legisladas, devem, no mínimo, ser pensadas pelos julgadores, inclusive para eventual controle difuso de constitucionalidade.
Como exemplo, constata-se a insistente alegação defensiva requerendo o reconhecimento da inconstitucionalidade de crimes de perigo abstrato, como o crime de tráfico de drogas. Conquanto o crime de tráfico de drogas esteja previsto na legislação e não haja norma constitucional que especifique a vedação de crimes de perigo abstrato, isto não pode impede que se instaure um debate não apenas acadêmico, mas também processual.
No mesmo esteio, deve-se pensar acerca da definição da posse de drogas para uso próprio como infração penal, o que violaria o princípio da alteridade ou da transcendentalidade, em que pese o tipo penal esteja previsto na legislação, enquanto o mencionado princípio não teve a mesma sorte.
Situações legisladas não permitiriam um debate jurídico (judicial)? Haveria violação da separação dos Poderes se, em uma atuação ativista, o Judiciário desconsiderasse a legislação em prol de uma interpretação ativista?
O que vem ocorrendo diuturnamente é um ativismo judicial punitivista no processo penal, sem que a mesma postura ocorra em benefício do acusado. Juízes criam princípios punitivistas (verdade real, confiança no Juiz do processo etc.), mas desconsideram princípios que já tiveram ampla discussão doutrinária (adequação social e alteridade, por exemplo), argumentando que a aceitação social e a doutrina não podem alterar/revogar as disposições legais, especialmente as normas penais incriminadoras.
REFERÊNCIA:
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdicción constitucional, judicialización y activismo judicial desde la perspectiva del Supremo Tribunal Federal brasileño. Sevilla: Punto Rojo Libros, 2013. pp. 133-162.