Inicialmente, estabelece o art. 118, §2º, da Lei de Execução Penal:
Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: […]
§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.
Assim, deve-se ouvir previamente o condenado nas hipóteses em que existe a possibilidade de regressão de regime, isto é, quando o apenado praticar fato definido como crime doloso ou falta grave (art. 118, I, da LEP), frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa imposta (art. 118, §1º, da LEP).
A título de exemplo, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reformou uma decisão para que fosse realizada a audiência de justificação do apenado:
[…] Impositiva a designação de audiência de justificação, assegurados a ampla defesa e o contraditório, nos termos do § 2º do artigo 118 da LEP, com as declarações do apenado, em juízo, sob o amparo de defesa técnica, para eventual reconhecimento da falta grave, com seus consectários lógicos e legais. Nulidade da decisão que reconheceu a falta grave declarada, determinando o retorno dos autos à origem para que seja aprazada audiência de justificação. […] (TJ/RS, Oitava Câmara Criminal, Agravo Nº 70077201895, Rel. Isabel de Borba Lucas, julgado em 30/05/2018)
Destarte, entende-se que a não realização da audiência de justificação para prévia oitiva do apenado fere os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Insta citar ainda o art. 59 da Lei de Execução Penal, que dispõe: “praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa”
No mesmo sentido, a súmula 533 do Superior Tribunal de Justiça: “Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.”
Infelizmente, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que, quando o apenado já tiver sido ouvido durante o PAD e tiver sido acompanhado por Advogado ou Defensor Público, é dispensável sua oitiva em juízo. Cita-se, por exemplo, decisão recente da Quinta Turma do STJ:
[…] II – É desnecessária nova oitiva do reeducando em juízo, antes da homologação da falta grave, se ele teve a oportunidade de se manifestar no âmbito do procedimento administrativo, instaurado para apurar a prática de infração disciplinar, acompanhado da defesa técnica. Precedentes. […] (STJ, Quinta Turma, AgRg no HC 425.059/SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 15/03/2018)
O fundamento desse entendimento consiste no fato de que o PAD – que tramita no estabelecimento prisional – já assegura o contraditório e a ampla defesa, cumprindo o art. 5º, LV, da Constituição Federal, o que torna desnecessário um novo interrogatório perante o Juiz.
Questiona-se, todavia, esse entendimento.
O reconhecimento da falta grave pode provocar inúmeras consequências prejudiciais ao apenado, como a regressão de regime e a perda parcial dos dias remidos, devendo o juízo da execução decidir sobre elas. Assim, nada mais correto do que possibilitar que o apenado seja interrogado pelo Juiz da execução penal, que é o Juiz natural para decidir sobre o reconhecimento da falta grave e a aplicação das consequências legais.
Em suma, apesar do entendimento do STJ, entendo que o procedimento administrativo disciplinar – que tramita no estabelecimento prisional – é necessário, assim como a realização de audiência de justificação perante o Juiz da execução penal.
Quem atua na defesa deve argumentar que a realização de um sem o outro constitui nulidade que impede o reconhecimento da falta grave, por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Evidentemente, após o reconhecimento da nulidade, é possível que seja realizado o ato omisso, desde que ainda não tenha ocorrido a prescrição da falta grave.