O HC 126.292 e as ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 e 44, todos analisados pelo Supremo Tribunal Federal, trouxeram um grave problema para o Direito Processual Penal, sobretudo para os Advogados Criminalistas: a execução provisória da pena privativa de liberdade.
Entretanto, questão diversa diz respeito à execução provisória de penas restritiva de direito.
Recentemente, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu que, ao contrário do entendimento jurisprudencial referente às penas privativas de liberdade – que admitem a execução provisória –, as penas restritivas de direito não podem ser executadas antes do trânsito em julgado da decisão condenatória. Essa decisão foi tomada no EREsp nº 1.619.087.
Há várias questões que merecem ser analisadas.
Inicialmente, o fundamento legal para a inexistência de execução provisória da pena restritiva de direitos é o art. 147 da Lei de Execução Penal, que dispõe:
Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.
Portanto, esse dispositivo legal exige o trânsito em julgado para que seja promovida a execução de penas restritivas de direito, o que é incompatível com a execução provisória. É necessária a certeza judicial decorrente da impossibilidade de novos recursos.
Esse entendimento preserva o princípio da presunção de inocência, que, infelizmente, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser compatível com a execução provisória da pena privativa de liberdade.
Contudo, cria-se uma diferenciação estranha: o STJ entende não ser possível a execução provisória da pena restritiva de direitos – mais branda –, mas o STF considera cabível a execução provisória da pena privativa de liberdade, que é muito mais gravosa. Contraditório, não?
Além disso, cria-se uma situação desfavorável para a defesa. Explico: se fosse cabível a execução provisória da pena restritiva de direito após a decisão em segundo grau, o cumprimento, ainda que parcial (algumas horas de prestação de serviços à comunidade ou uma parte da prestação pecuniária, por exemplo), poderia ser utilizado para eventual detração, caso esteja pendente recurso especial ou extraordinário, interposto pela acusação, para tentar impugnar a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito.
Em outras palavras, se o Ministério Público recorre da decisão de segundo grau para tentar afastar a pena restritiva de direitos – objetivando impor ao acusado uma pena privativa de liberdade –, seria vantajoso para o réu executar provisoriamente sua pena (restritiva de direitos, portanto), ainda que pendente recurso defensivo, para que ocorra a detração em caso de eventual provimento dos recursos ministeriais.
Assim, o cumprimento da pena restritiva de direito (provisório) seria considerado para fins de execução definitiva da pena privativa de liberdade, por meio do instituto da detração penal. Entrementes, o entendimento do STJ pela impossibilidade de execução provisória da pena restritiva de direito inviabilizaria essa possibilidade.