Momentos da investigação criminal defensiva

De acordo com o art. 1º do Provimento 188/2018 do Conselho Federal da OAB, a investigação defensiva pode ser realizada “em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição”. Portanto, a investigação defensiva poderia ser utilizada durante o inquérito policial ou outra investigação conduzida por alguma autoridade pública, depois do oferecimento da denúncia, durante a instrução, antes ou depois da audiência e em qualquer outro momento.

Insta salientar que o art. 231 do CPP permite a juntada de documentos em qualquer fase do processo. Portanto, é possível inclusive a juntada de elementos obtidos na investigação defensiva no momento de apresentar os memoriais, hipótese em que, normalmente, para garantir o contrário, o Juiz determinará a intimação do Ministério Público ou querelante para ter ciência dos documentos juntados pela defesa.

O art. 1º do Provimento também menciona que é cabível a investigação defensiva em qualquer procedimento, o que significa que é possível utilizá-la no procedimento comum ordinário, no sumário, no rito dos crimes dolosos contra a vida, no Juizado Especial Criminal (Lei 9.099/95), no procedimento da Lei de Drogas (Lei 11.343/06), nos procedimentos relativos à competência originária dos Tribunais e em qualquer outro procedimento. Afinal, a ampla defesa, com todos os seus meios e recursos, não tem limitações quanto ao procedimento.

No que concerne à possibilidade de realizar a investigação defensiva em qualquer grau de jurisdição, devemos ter uma interpretação ampla, no sentido de que não se trata apenas de sua utilização durante a fase recursal no Tribunal de Justiça, Tribunal Regional Federal, Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal, mas também nos casos de competência originária desses Tribunais.

Evidentemente, o fato de ser uma autorização criada por um Provimento da OAB tem como consequência a possibilidade de que esses Tribunais, na competência originária ou recursal, não aceitem os elementos informativos produzidos pelo Advogado na investigação direta.

Ademais, sobre a competência recursal dos Tribunais Superiores, também é importante considerar que há entendimento jurisprudencial pacífico de que esses Tribunais não analisam questões fático-probatórias.

Portanto, especificamente na fase recursal dos Tribunais Superiores, podemos imaginar duas limitações:

• possibilidade de que não aceitem os elementos produzidos direta e isoladamente por um Advogado, considerando que o Provimento da OAB não tem caráter de lei.
• entendimento jurisprudencial contra a análise de fatos e provas nos recursos que tramitam nos Tribunais Superiores.

Com essas limitações, seria recomendável realizar a investigação defensiva o mais cedo possível, ainda durante a tramitação do inquérito policial ou durante a instrução do processo no primeiro grau.

Ainda quanto aos momentos da investigação defensiva, de forma específica, o art. 2º do Provimento afirma:

Art. 2º A investigação defensiva pode ser desenvolvida na etapa da investigação preliminar, no decorrer da instrução processual em juízo, na fase recursal em qualquer grau, durante a execução penal e, ainda, como medida preparatória para a propositura da revisão criminal ou em seu decorrer.

Trata-se de uma enumeração de várias possibilidades de desenvolvimento da investigação defensiva, quais sejam:

• na etapa da investigação preliminar (durante o inquérito policial ou a investigação direta pelo Ministério Público, por exemplo);
• no decorrer da instrução processual em juízo;
• na fase recursal em qualquer grau;
• durante a execução penal;
• como medida preparatória para a propositura da revisão criminal;
• no decorrer da revisão criminal.

Apesar de não ter sido mencionada no Provimento, podemos considerar também a possibilidade de realização de uma investigação defensiva antes de qualquer procedimento extrajudicial ou judicial, isto é, antes mesmo de ser instaurado um inquérito policial ou outra investigação preliminar.