Havia divergência se, antes da Lei 12.850/13 (Lei das Organizações Criminosas), existia algum conceito de organização criminosa no Brasil, como a adoção do conceito da Convenção de Palermo.
Ocorre que a jurisprudência entende que não havia conceito criminalizador de organização criminosa antes de 2013, de modo que não seria possível utilizar esse conceito, por exemplo, como antecedente da lavagem de dinheiro.
Nesse sentido, o STJ decidiu que “o tipo penal de organização criminosa foi inserido no ordenamento jurídico apenas em 2013, por meio da Lei n. 12.850/2013. Assim, o fato de o crime ter sido praticado por organização criminosa, antes da referida situação ser tipificada como ilícito penal, não autoriza a tipificação do crime de lavagem” (STJ, RHC 83.591/MS).
O conceito de organização criminosa está previsto no art. 1º, §1º, da Lei 12.850/13, que é repleto de elementos caracterizadores, nos seguintes moldes:
Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Portanto, entre os vários elementos do conceito de organização criminosa, temos a necessidade de:
– Quatro ou mais pessoas. Como o termo empregado é “pessoas”, não há distinção entre imputáveis ou inimputáveis. Havendo quatro pessoas associadas na forma descrita no supracitado conceito, preenche-se esse requisito.
– Estrutura ordenada. Estrutura pressupõe escalonamento de hierarquia, exigência que não é necessária para o mero concurso de agentes.
– Divisão de tarefas, ainda que informal. É imprescindível, como característica dessa organização, que exista uma divisão de tarefas. Destarte, cada agente precisa ter sua função dentro dessa organização.
– Fim especial: objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza.
– Estabilidade ou permanência. A utilização da expressão “associação” no início do conceito de organização criminosa demonstra que deve haver um vínculo não eventual. Exige-se uma permanência nessa relação.
– Prática de infrações cujas penas máximas sejam superiores a 4 anos, ou que sejam de caráter transnacional. Ao utilizar o gênero “infrações”, o conceito abrange as espécies crimes e contravenções, ainda que não exista contravenção penal com pena máxima superior a 4 anos.
Com foco defensivo, devemos pontuar as teses que surgem da consideração do conceito legal de organização criminosa, especialmente em processos envolvendo o crime do art. 2º da Lei das Organizações Criminosas (promover, constituir, financiar ou integrar organização criminosa), que depende invariavelmente da interpretação desse conceito.
O fato de existirem quatro pessoas praticando determinadas atividades criminosas não gera, por si só, a subsunção ao conceito de organização criminosa.
O conceito exige a “associação de quatro ou mais pessoas”. Significa que não há organização criminosa se há três pessoas associadas e mais uma que apenas cumpre determinada tarefa eventual (sem estabilidade) ou sem saber que a tarefa é destinada a uma organização criminosa. Os quatro (ou mais) devem saber que atuam numa organização com fins criminosos e, ainda, precisam ter uma associação entre si, o que é mais do que a mera prestação eventual de algum serviço.
Quanto às infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 anos, uma questão importante diz respeito à (im)possibilidade de soma das penas de vários crimes para atingir esse patamar. Noutros termos, seria possível somar as penas máximas de vários crimes para que o resultado ultrapasse 4 anos e, portanto, a situação se amoldasse ao conceito de organização criminosa?
Com foco defensivo, devemos interpretar no sentido de que, se o legislador quisesse permitir a soma, não teria utilizado a frase “prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos”, mas sim “prática de infrações penais cuja soma das penas máximas seja superior a 4 anos”.
Aqui, portanto, é imprescindível entender que é descabida a interpretação de que seria possível somar as penas máximas de mais de um crime. Cada crime, isoladamente, deve ter uma pena máxima superior a 4 anos.
Também é importante perceber que o legislador inseriu uma expressão no plural: “infrações penais”. Logo, não basta uma “associação” de 4 ou mais pessoas para a prática de um crime isolado. Há necessidade de que a estabilidade seja temporal e que também seja estável a finalidade a ser executada (infrações, no plural).