O arrependimento posterior está previsto no art. 16 do Código Penal:
Art. 16 – Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
Pela leitura do supracitado dispositivo legal, podemos perceber os vários elementos dessa causa de diminuição de pena. É necessário que: a) o crime tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; b) o dano tenha sido reparado ou a coisa restituída até o recebimento da denúncia ou da queixa; e c) seja feito por ato voluntário do agente.
No que concerne ao primeiro elemento, é irrelevante se houve violência contra a coisa, como num furto mediante rompimento de obstáculo ou no crime de dano. A proibição diz respeito à violência contra pessoa.
Quando a reparação do dano ocorre após o recebimento da denúncia ou queixa, não se fala mais em arrependimento posterior, mas sim em circunstância atenuante (prevista no art. 65, III, “b”, do Código Penal):
[…] A atenuante da reparação do dano (art. 65, III, b, do CP) é analisada na segunda fase da fixação da pena, dessa forma, no presente caso, ainda que fosse reconhecida, ela não teria força para trazer a pena-base aquém do mínimo legal. […] Quando a restituição do bem à vítima ocorrer após o recebimento da denúncia ou queixa, não se aplica a causa de diminuição do arrependimento posterior. (STF, Segunda Turma, HC 99803, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 22/06/2010)
Da mesma forma, o arrependimento posterior não é reconhecido quando o bem for apreendido pela autoridade policial, pois depende da voluntariedade do agente. Assim, considerando a expressão “ato voluntário”, não se admite a diminuição da pena em caso de reparação do dano por meio de ação cível ajuizada pela vítima (mediante penhora, por exemplo), tampouco nos casos em que o agente é preso em flagrante na posse da coisa. Nesses casos, a reparação ou restituição é forçada, e não voluntária.
Destarte, para caracterizar a reparação do dano ou a restituição da coisa, é imprescindível considerar a voluntariedade da conduta, como, por exemplo, por meio da devolução da coisa na Delegacia (com a certificação pela autoridade policial) ou por um depósito judicial. Também é possível o pagamento ou a devolução à vítima, mediante recibo que deve ser juntado aos autos, comprovando, inclusive, que a reparação foi feita antes do recebimento da denúncia ou da queixa.
Aliás, nada impede que a comprovação da reparação seja feita durante a instrução, desde que se demonstre que o pagamento ou a restituição ocorreu em data anterior ao recebimento da denúncia.
Da leitura do art. 16 do CP, observa-se que, se a vítima não aceitar a reparação do dano, tal fato não impede o reconhecimento da causa de diminuição. Caso contrário, a dosimetria da pena dependeria da vontade da vítima, o que seria inconcebível. Se a vítima negar o recebimento, é possível, como já referido, o depósito judicial.
Por oportuno, destaca-se que a diminuição da pena deve ocorrer conforme a reparação do dano. Para aferir a fração que deve ser aplicada, o Juiz deve considerar se a reparação foi efetiva, assim como o lapso temporal entre o crime e a reparação. Dessa forma, se, por exemplo, o agente reparar integralmente o dano logo após a prática do crime, o Juiz deverá diminuir a pena na fração máxima, isto é, dois terços.
A jurisprudência também é majoritária no sentido de que a reparação do dano à vítima deve ser integral, porquanto a reparação parcial não seria suficiente para a incidência da respectiva causa de diminuição. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:
[…] A causa de diminuição de pena prevista no artigo 16 do Código Penal (arrependimento posterior), exige a reparação integral, voluntária e tempestiva do dano, nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa. (STJ, Sexta Turma, AgRg no RHC 56.387/CE, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 16/03/2017)
Por fim, por ser uma causa de diminuição de pena de natureza objetiva, pode ser estendida aos demais participantes da infração penal, ainda que nem todos tenham reparado o dano. Nesse caso, o Juiz deverá aplicar a diminuição conforme a contribuição de agente. Aliás, se um dos agentes repara integralmente o dano, não há mais nada a ser reparado pelos outros agentes.