Na sala de aula, quando a pergunta é de sim ou não, às vezes a resposta é “depende”. Nos livros de Direito, há teorias que respondem algo de forma positiva, outras de modo negativo e, por fim, há teorias mistas, intermediárias ou da ubiquidade, que permanecem no meio-termo.
Infelizmente, no âmbito das prisões cautelares, a terceira via não é tão explorada pelos Juízes, que permanecem dicotômicos ou dualistas, isto é, observam apenas uma escolha entre prisão ou liberdade, ignorando a reforma promovida pela Lei nº 12.403/2011, que definiu no art. 319 do Código de Processo Penal várias medidas cautelares diversas da prisão.
Essas medidas funcionam como meio-termo entre a liberdade plena e a prisão preventiva, abrindo uma grande possibilidade de reduzir o número de presos provisórios, haja vista que a prisão preventiva passa a ser a última opção. Em outras palavras, se não for extremamente necessária a segregação cautelar, o Juiz tem a possibilidade de deixar o réu em liberdade ou aplicar alguma dessas medidas cautelares.
Após receber o auto de prisão em flagrante, o Juiz somente decretará a prisão preventiva se presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e “se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão” (art. 310, II, do Código de Processo Penal).
Infelizmente, na prática, os Juízes ainda são receosos quanto às medidas cautelares diversas da prisão, permanecendo na dicotomia entre prisão e liberdade.
Evidentemente, um Juiz dicotômico precisa de um incentivo para reconhecer o cabimento da aplicação de uma medida cautelar diversa da prisão em um caso concreto. Esse incentivo pode ser efetivamente proporcionado pela defesa após a prisão em flagrante ou, posteriormente, em relação a um investigado ou réu que se encontre preso preventivamente.
Em determinados casos, como estratégia, é recomendável que a defesa não postule a liberdade ou a revogação da prisão preventiva, mas sim a aplicação de uma cautelar diversa da prisão. Com tantos pedidos de soltura, chama a atenção dos Juízes um pedido que proponha um meio-termo. Esse é o incentivo de que precisam os Juízes.
Em um plano onírico, o ideal seria que todos os Juízes sempre analisassem os pedidos da defesa sem preconceitos (e não falo dos preconceitos gadamerianos, que sempre estão presentes).
Contudo, essa não é a realidade. Assim, muitos Juízes podem enxergar como postulação genérica da defesa o mero pedido de liberdade. Criando um paralelo com a manifestação em memoriais, quando a defesa sempre pede a liberdade sem uma fundamentação específica é como se sempre pedisse a absolvição por razões de “JUSTIÇA!” (sic).
Destarte, em determinadas situações, como forma de evitar o preconceito que alguns Juízes têm quanto aos pedidos de liberdade (algo como “a defesa sempre pede a liberdade”), pode produzir algum resultado se a defesa postular diretamente a aplicação de uma medida cautelar diversa da prisão, inclusive indicando ao julgador qual delas seria mais adequada ao fato e ao réu.