Ao elaborar uma defesa penal, há uma série de elementos que devem ser observados.
Há teses que são genéricas e devem ser avaliadas em todos as infrações penais que sejam objeto de análise. Nulidades e prescrição, por exemplo, são teses que devem ser analisadas nos crimes de ameaça, roubo, homicídio, dano, porte de arma… enfim, em processos relativos a todas as infrações penais (com exceção da prescrição, em relação aos crimes imprescritíveis).
Por outro lado, outras teses são específicas de determinados crimes ou de alguma espécie de crimes. No crime de desobediência, por exemplo, pode ser afirmada a atipicidade na hipótese de descumprimento de ordem de parada oriunda de agente de trânsito. Nos crimes que tenham, no tipo penal, o elemento “ameaça”, como o próprio crime de ameaça e o roubo, é possível afastar a tipicidade, ainda que parcialmente, demonstrando que a suposta ameaça não era provida de seriedade ou não teve força suficiente para intimidar a vítima.
No que concerne à análise das provas relativas aos fatos alegados pela acusação, a defesa pode posicionar-se das seguintes formas:
– apresentar provas que demonstrem que o fato não ocorreu;
– apresentar provas que demonstrem que o fato ocorreu de forma diversa daquela alegada pela acusação;
– demonstrar que as provas apresentadas pela acusação não geram como conclusão a autoria ou a materialidade do fato. Ex.: um testemunho de alguém dizendo que ouviu gritos nervosos, mas sem a identificação do que era dito não significa que foram proferidas ameaças ou ofensas (injúria) durante a discussão.
Refletindo sobre a inserção de teses defensivas em peças processuais, podemos dividi-las da seguinte forma:
- Teses processuais: aquelas que tenham o objetivo de produzir o reconhecimento de uma nulidade, como, por exemplo, o apontamento de vícios na denúncia (inépcia), na audiência (violação ao art. 212 do Código de Processo Penal, por exemplo), na produção de provas ilícitas ou na sentença (falta de fundamentação, por exemplo), assim como as decisões que defiram algum pedido da acusação ou neguem algum requerimento defensivo (cerceamento de defesa, por exemplo).
- Teses de extinção da punibilidade: prescrição, decadência, perempção, morte do agente, “abolitio criminis” ou qualquer outra causa extintiva da punibilidade prevista na Parte Geral do Código Penal, assim como aquelas mencionadas na Parte Especial do mesmo diploma legal ou na legislação penal especial.
- Teses de mérito:
- Genéricas: teses que, juridicamente, podem ser alegadas em relação a qualquer crime, como a atipicidade formal, a falta de provas suficientes para a condenação, a legítima defesa e a ausência de dolo ou culpa.
- Específicas: são, verdadeiramente, teses genéricas avaliadas em relação a um determinado tipo penal, como, por exemplo, a falta de seriedade da injúria ou da ameaça. Genericamente, trata-se de atipicidade formal. Entretanto, a “falta de seriedade” não permite a conclusão de que se trata de fato atípico em todos os crimes, como no caso do homicídio ou do estupro. Da mesma forma, a atipicidade formal é uma tese genérica (aplicável a todos os crimes), mas a atipicidade formal em razão do fato de que a conduta do funcionário público não se destinava a “satisfazer interesse ou sentimento pessoal” é uma tese específica do crime de prevaricação (art. 319 do Código Penal). Em suma, uma tese de mérito específica é uma tese genérica avaliada de acordo com os detalhes do tipo penal sob análise.
- Teses subsidiárias: são aquelas teses que não geram absolvição, mas devem ser alegadas com o fim de tentar melhorar a condição do acusado em caso de condenação. São, por exemplo, as alegações de desclassificação para crime menos grave e o reconhecimento da tentativa (que também é uma tese relativa à pena, por se tratar de minorante), afastando a consumação do crime.
- Teses relativas à pena: também são alegadas apenas para o caso de condenação, com o desiderato de sustentar uma sanção penal que respeite as disposições constitucionais e legais. Como exemplo, podemos citar a análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, o afastamento de qualificadoras, agravantes e causas de aumento de pena, o reconhecimento de privilegiadoras, atenuantes e causas de diminuição de pena, a definição de um regime inicial menos rígido, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, a aplicação da suspensão condicional da pena e a redução da pena de multa.