A resposta à acusação pode ter várias finalidades, como o reconhecimento de uma preliminar (v. g., a inépcia da denúncia), a declaração da extinção da punibilidade (por exemplo, a decadência ou a prescrição), a absolvição sumária (art. 397 do CPP) ou os pedidos de produção de provas durante a instrução, incluindo o rol de testemunhas.
Especificamente quanto ao pedido de absolvição sumária, que dependeria, em muitos casos, da análise fático-probatória, a investigação defensiva poderia ter enorme utilidade, especialmente quando o inquérito policial tiver seguido apenas a linha da acusação.
Para tanto, deve-se observar o art. 397 do CPP:
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:
I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
II – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou
IV – extinta a punibilidade do agente.
Logo, uma investigação defensiva destinada a instruir a resposta à acusação e o respectivo pedido de absolvição sumária deveria ter como desiderato a demonstração fática de alguma das hipóteses do art. 397 do CPP.
Quanto às excludentes de ilicitude, o art. 23 do Código Penal prevê a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de um direito. Também existem outras excludentes específicas de determinados crimes, na Parte Especial do Código Penal ou na legislação penal especial.
Se o objetivo for reconhecer a legítima defesa, a investigação defensiva poderá ser útil para provar um ou mais elementos do art. 25 do Código Penal, como o uso moderado dos meios necessários ou a prévia agressão injusta da pretensa vítima.
No inciso II do art. 397 do CPP, a absolvição sumária decorrente de excludente de culpabilidade (salvo inimputabilidade) pode abranger o erro de proibição ou a inexigibilidade de conduta diversa, sobretudo em caso de fato cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico (art. 22 do CP).
Nesse prisma, poder-se-ia utilizar a investigação defensiva para demonstrar que não havia a potencial consciência da ilicitude do fato. Ademais, também seria cabível a investigação defensiva para provar a existência de uma coação moral que era insuperável (irresistível), assim como o fato de ter agido seguindo estritamente a ordem (provada, v. g., por documentos ou depoimentos) de um superior hierárquico (provando por meio de documentos funcionais/oficiais), quando tal ordem não era manifestamente ilegal.
O inciso III do art. 397 do CPP consiste na absolvição sumária proveniente do reconhecimento de que o fato é atípico. Qual fato? Aquele narrado na denúncia ou queixa.
A princípio, essa hipótese prescinde de análise fático-probatória, porquanto bastaria fazer um cotejo entre a narrativa exposta na exordial acusatória e os tipos penais previstos na legislação (principalmente aquele descrito na peça da acusação).
Sobre o inciso IV do art. 397 do CPP, temos uma hipótese que causa divergência, porque seria um caso em que a extinção da punibilidade produziria uma absolvição, algo não previsto no art. 386 do CPP, que trata dos casos de absolvição após a instrução processual (na sentença).
Sem entrar no exame acerca de eventual falta de técnica do legislador ao prever a extinção da punibilidade como hipótese de absolvição sumária nessa etapa do processo, devemos lembrar que as principais causas de extinção da punibilidade estão no art. 107 do CP, destacando-se, nesse momento, a prescrição e a decadência.
Poder-se-ia cogitar na utilização da investigação defensiva para esclarecer o marco inicial da decadência, considerando que o art. 103 do CP prevê que a decadência do direito de queixa ou de representação ocorre se o direito não for exercido “dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime”. Portanto, a investigação defensiva poderia ter a finalidade de provar que a suposta vítima tinha ciência de quem é o autor do crime desde determinada data (anterior àquela que consta na investigação oficial), tendo sido superado o prazo decadencial.
Em qualquer caso, ainda que não se obtenha êxito imediatamente após a resposta à acusação – quando o Juiz salienta que não é caso de absolvição sumária e designa a data da audiência de instrução -, será possível utilizar os resultados da investigação defensiva também para a instrução do habeas corpus direcionado ao respectivo Tribunal, objetivando o trancamento do processo pelo mesmo fundamento que poderia ter sido acolhido para a absolvição sumária.