Os atos preparatórios são aqueles realizados em momento anterior ao da execução do delito. Trata-se de uma fase entre a cogitação e a execução.
Esses atos somente são puníveis quando constituírem, por si só, infração penal. Um exemplo de ato preparatório punível é o delito de petrechos para falsificação de moeda (art. 291 do Código Penal). Nesse caso, apesar de ser um ato preparatório para outro crime, também é, por si só, uma execução do crime previsto no art. 291 do CP.
Outros exemplos são os crimes tipificados na recente Lei Antiterrorismo (Lei nº 13.260/16) e no art. 288 do CP, que trata da associação criminosa.
Salvo exceções presentes em nossa legislação, a punição dos atos preparatórios fere o princípio da legalidade, porque se trata de uma punição por conduta não prevista no tipo penal.
O art. 14, II, do CP, estabelece que o crime é tentado quando, iniciada sua execução, esta não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Destarte, para que se fale em tentativa, é preciso que o agente, de fato, dê início à execução do delito e que este apenas não seja consumado por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Portanto, a diferença entre a tentativa e a punição por atos preparatórios é que, na primeira, inicia-se a execução do delito. Dessa forma, para responder por tentativa de homicídio, é necessário dar início ao ato de “matar”, verbo previsto no art. 121 do Código Penal. Qualquer conduta antes disso será cogitação ou preparação e, neste caso, somente haverá crime se o ato preparatório constituir um crime autônomo, como o porte de arma.
Ademais, como regra, os atos preparatórios são absorvidos pela infração penal posterior, em nítida aplicação do princípio da consunção (leia aqui). Essa absorção não ocorrerá quando os atos preparatórios constituírem infração autônoma, praticada em contexto diverso do crime posterior.
Deve-se ressaltar, ainda, que a mera cogitação do crime não pode ser punida, porque não abrange a execução do verbo nuclear do tipo penal. Nesse diapasão, também não seria possível que o Poder Legislativo tipificasse um crime autônomo utilizando verbos como “cogitar” ou “pensar”, haja vista que não é admissível dogmaticamente criminalizar meros pensamentos, os quais não extrapolam a esfera do agente, isto é, não atingem bem jurídico de terceiro.
Em um caso interessantíssimo, o Superior Tribunal de Justiça afastou a imputação por crime de roubo contra agentes que confessaram a intenção de praticar tal crime, mas permaneceram na cogitação e na preparação, não dando início à execução:
[…] Na hipótese em tela, não se verificou qualquer ato de execução, mas somente a cogitação e os atos preparatórios dos acusados que confessaram a intenção de roubar determinada agência dos correios. Descabida, pois, a imputação do crime de roubo idealizado. […] (STJ, Terceira Seção, CC 56.209/MA, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/12/2005)
Por derradeiro, de forma didática, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais explicou a regra quanto aos atos preparatórios:
[…] Em regra, os atos preparatórios não são puníveis, salvo quando configurarem, por si mesmos, infração penal. […] (TJ/MG, Primeira Câmara Criminal, Re. Em Sentido Estrito 1.0512.14.002077-1/001, Rel. Alberto Deodato Neto, julgado em 16/06/2015)