Recentemente, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou um relevante entendimento por meio de recurso repetitivo, conforme a seguinte ementa:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. DIREITO PENAL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DESCAMINHO. USO DE DOCUMENTO FALSO. CRIME-MEIO. ABSORÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
1. Recurso especial processado sob o rito do art. 543-C, § 2º, do CPC e da Resolução n. 8/2008 do STJ.
2. O delito de uso de documento falso, cuja pena em abstrato é mais grave, pode ser absorvido pelo crime-fim de descaminho, com menor pena comparativamente cominada, desde que etapa preparatória ou executória deste, onde se exaure sua potencialidade lesiva. Precedentes.
3. Delimitada a tese jurídica para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos: Quando o falso se exaure no descaminho, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido, como crime-fim, condição que não se altera por ser menor a pena a este cominada.
4. Recurso especial improvido.
(REsp 1378053/PR, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 10/08/2016, DJe 15/08/2016)
Como se observa, o STJ fixou o entendimento de que o uso de documento falso, exclusivamente para a prática do descaminho, é por este absolvido. Em outras palavras, o falso seria o crime-meio do descaminho (crime-fim). Aplica-se, portanto, o princípio da consunção.
Trata-se de situação em que o falso exaure a sua potencialidade lesiva no descaminho, sem a possibilidade de utilização do documento espúrio para a prática de outros crimes.
A importância da tese fixada pelo STJ é a admissibilidade de se considerar como crime-meio a infração penal cuja pena em abstrato seja mais grave, considerando o crime com pena cominada inferior como respectivo crime-fim.
Noutros termos, admite-se que um crime com a pena mais gravosa seja absorvido por um crime com a pena menos gravosa, desde que aquele seja etapa preparatória ou executória deste.
Por outro lado, a Quinta Turma do STJ tem decisão entendendo não ser possível que um crime previsto no Código Penal seja absorvido por uma infração tipificada na Lei de Contravenções Penais, “in verbis”:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USO DE MARCA DO PODER PÚBLICO. EXERCÍCIO IRREGULAR DE PROFISSÃO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO APLICAÇÃO. PRECEDENTE DO STF. ALEGAÇÃO DE QUE A CONDENAÇÃO ESTÁ FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE NA CONFISSÃO. SÚMULA 284. PROVAS PARA CONDENAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. FACULDADE DO JULGADOR. RECURSO DESPROVIDO.
1. Na espécie, a aplicabilidade do princípio da consunção na forma pleiteada encontra óbice tanto no fato de o crime de uso de documento falso (art. 304 do CP) praticado pelo paciente não ter sido meio necessário nem fase para consecução da infração de exercício ilegal da profissão (art. 47 do DL nº 3.688/41) quanto na impossibilidade de um crime tipificado no Código Penal ser absorvido por uma infração tipificada na Lei de Contravenções Penais (HC 121652, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 22/04/2014, processo eletrônico DJe-107, divulgado em 3/6/2014, publicado em 4/6/2014) – (grifo nosso).
[…]
(AgRg nos EDcl no AREsp 836.595/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/08/2016, DJe 26/08/2016)
Considero, com a devida vênia, que o segundo entendimento, referente à impossibilidade de absorção de crime por contravenção, deve ser repensado. A partir de uma visão holística do ordenamento jurídico penal, a mera distinção de diplomas normativos não deve ser considerada óbice à aplicação do princípio da consunção. Assim, seria mais técnico analisar a aplicação do princípio da consunção a partir da natureza jurídica (crime e contravenção), e não dos diplomas legais em que estão previstos os tipos penais.
Ainda assim, considero que a aplicação do princípio da consunção deve questionar apenas as condutas, sem considerar especificamente as consequências, haja vista que a consunção envolve ações ou omissões necessárias para a execução de outra infração penal. Logo, o debate deveria ser exclusivamente quanto à possibilidade ou não de absorção de uma conduta criminosa por outra, tornando-se irrelevante a distinção quanto às penas.
Sabe-se que o art. 1º da Lei de Introdução do Código Penal e da Lei de Contravenções Penais distingue crimes e contravenções unicamente em razão das penas abstratamente cominadas a cada espécie de infração penal. Desse modo, a impossibilidade de aplicação do princípio da consunção em razão dessa distinção de espécies de infração penal seria valorar a consequência (pena) e desconsiderar a conduta, algo totalmente inconcebível.
Destarte, seja pela distinção quanto ao diploma legislativo regulador, seja pela diferença em relação à natureza da infração penal – um é crime e o outro é contravenção -, considerado descabida a impossibilidade de absorção de um crime por uma contravenção penal, haja vista que não estaria sendo analisado o verdadeiro requisito da consunção, consistente na relação de instrumentalização de uma ação ou omissão criminosa para a prática de outra conduta criminosa.