A dosimetria da pena é uma das questões mais problemáticas do Direito Penal e de maior dificuldade prática no processo penal. Muitos Juízes ainda utilizam critérios discricionários na aferição do aumento ou da redução da pena, e vários Advogados Criminalistas ainda se preocupam somente com o pedido de afastamento das agravantes ou causas de aumento de pena, não questionando em suas peças processuais a fração utilizada pelo Magistrado.
A dosimetria da pena no Brasil adota um critério trifásico. Contudo, as duas primeiras fases (circunstâncias judiciais e agravantes/atenuantes) não possuem um parâmetro de aumento ou redução fixado na legislação, dependendo de influências doutrinárias e jurisprudenciais. Por outro lado, a terceira fase (causas de aumento e de redução de pena) possui as balizas estabelecidas no ordenamento jurídico.
Urge mencionar que o Código Penal de 1969, que não entrou em vigor e foi revogado em 1978, previa no art. 59 que, se não houvesse previsão específica do “quantum”, as agravantes e atenuantes seriam aplicadas entre um quinto e um terço (leia aqui).
Recentemente, diante da ausência de previsão específica do “quantum” das agravantes e atenuantes no Código Penal em vigor, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu o seguinte:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE AMEAÇA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO ACIMA DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
[…]
2. Apesar de a lei penal não fixar parâmetro específico para o aumento na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado deve se pautar pelo princípio da razoabilidade, não se podendo dar às circunstâncias agravantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumentos, que variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Portanto, via de regra, deve se respeitar o limite de 1/6 (um sexto) (HC 282.593/RR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 15/08/2014).
3. Hipótese em que pena foi elevada em 100%, na segunda fase, em face de circunstância agravante, sem fundamentação, o que não se admite, devendo, pois, ser reduzida a 1/6, nos termos da jurisprudência desta Corte.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 373.429/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016)
Assim, no caso acima, o STJ entendeu que o aumento em razão da agravante, por não ter parâmetro legal, deve seguir os indicativos das causas de aumento de pena, que variam entre 1/6 e 2/3. Desse modo, como regra, deve-se adotar a fração de 1/6 como limite máximo para o aumento em virtude das agravantes, para que estas não tenham maior impacto na dosimetria da pena que as causas de aumento de pena. Em outras palavras, utiliza-se o limite mínimo de 1/6 das majorantes e minorantes (3ª fase da dosimetria) como limite máximo para as agravantes e atenuantes (2ª fase da dosimetria). Esse é um entendimento que já havia sido utilizado anteriormente pelo STJ, a exemplo do HC 282.593, decidido em 2014.
No mesmo sentido, Boschi (2013, p. 240-241) entende que o limite máximo (teto) das agravantes e das atenuantes deve ser 1/6 da pena-base, pois, se assim não fosse, haveria o inconveniente da equiparação das agravantes e atenuantes com as majorantes e minorantes. Para o autor, o limite mínimo (piso) das agravantes e das atenuantes deve ser de 1 (um) dia.
Entendo que o limite máximo de 1/6 da pena-base na segunda fase da dosimetria da pena é o “quantum” que, até o momento, à míngua de previsão legal específica, melhor se harmoniza com a orientação do Código Penal.
Portanto, cabe aos Advogados Criminalistas e aos Defensores Públicos não apenas o pedido – quando cabível – de afastamento de agravante ou reconhecimento de atenuante, mas também a observância dessa fração, se outra mais benéfica não for utilizada pelo Magistrado.
Futuramente, abordarei em outro artigo algumas teses defensivas sobre a dosimetria da pena, inclusive sobre a adoção de frações mais benéficas na segunda fase da dosimetria da pena.
BIBLIOGRAFIA
BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.