Recentemente, no HC 383.102, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, afastou a transferência punitiva.
No caso concreto, o Tribunal de Justiça do Paraná havia determinado a transferência de um preso que se encontrava na Associação de Proteção e Assistência aos Condenados (Apac) para uma penitenciária, pois as sanções impostas não estavam gerando retribuição, castigo e intimidação em relação ao apenado, que havia sido condenado por crimes sexuais. O colegiado também havia entendido que havia risco de fuga para a Argentina, pois a Apac se localizava em região de fronteira.
Contudo, o STJ considerou que a postura do TJPR estava próxima a uma vingança. Tratava-se apenas de uma transferência com o objetivo de aumentar o rigor em relação ao apenado, sem preocupação com o caráter ressocializador da pena. Aliás, segundo informações do Juízo da Execução Penal, o apenado tinha “excelente comportamento”.
Com esse entendimento, a Sexta Turma do STJ revogou a ordem de transferência.
Trata-se de uma questão muito importante. Nesse caso concreto, buscava-se um aumento do rigor, da retribuição e do castigo ao apenado, que havia praticado crimes sexuais.
Entrementes, não são raras as oportunidades em que a transferência ocorre como punição pela prática de falta grave, objetivando punir o apenado com o afastamento da cidade em que se encontra a sua família, o que dificulta a ressocialização e inviabiliza o direito à visita (art. 41, X, da Lei de Execução Penal).
Ocorre que a Lei de Execução Penal prevê a possibilidade de punição com a transferência para o regime mais gravoso (art. 112), mas não menciona a transferência de cidade como consequência da prática de falta grave.
Não se desconhece a jurisprudência que afirma que o direito do preso de permanecer perto da família não é absoluto. Nesse sentido, muitos julgados manifestam-se pela relativização do art. 103 da Lei de Execução Penal, que se refere apenas a presos provisórios, mas que a doutrina amplia a sua interpretação para que abranja todo e qualquer preso, provisório ou definitivo. Pela relativização desse direito, cita-se, por todos, o seguinte julgado:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRANSFERÊNCIA DE PRESO PARA OUTRA COMARCA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA INEXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO ADEQUADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES.
1. Conquanto deva ser assegurada ao preso a possibilidade de cumprir a pena em local próximo ao seu meio social e familiar, conforme previsto no art. 103 da Lei de Execução Penal, o referido direito não se revela absoluto, podendo o magistrado indeferir o pedido de transferência, desde que por decisão fundamentada, como na hipótese em tela, em que o indeferimento se deu em razão da inexistência de estabelecimento próprio para o cumprimento de pena no regime semiaberto na comarca pretendida.
2. Recurso desprovido.
(RHC 25.072/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2009, DJe 08/02/2010)
Ainda que não se reconheça a possibilidade de que o apenado cumpra sua pena em local próximo da família quando inexistem vagas nos estabelecimentos prisionais, isso não quer dizer que a transferência pode ser aplicada como punição, isto é, em decorrência da prática de falta disciplinar, porquanto inexiste previsão específica nesse sentido.
Ademais, punir o apenado deixando-o longe de sua família é inviabilizar a harmônica integração social (art. 1º da Lei de Execução Penal) de alguém – o apenado – que já demonstrou sinais de não estar sendo recuperado pelo nosso falho sistema prisional.