A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no REsp 1630097, decidiu que, se ausentes consentimento do investigado ou autorização judicial, são ilícitas as provas obtidas pela polícia por meio de conversas entre ele e outras pessoas pelo sistema de viva-voz de telefones. A decisão foi unânime.
No caso concreto, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro havia absolvido um indivíduo preso em flagrante com base em prova colhida após os policiais terem determinado ao indivíduo que colocasse seu celular em modo viva-voz, momento em que, durante a ligação, a mãe do suspeito disse que ele deveria retornar à casa para entregar um “material” a uma pessoa. Os policiais foram até a residência do suspeito e encontraram drogas.
Para o TJRJ, quando os policiais compeliram o indivíduo a colocar o seu celular no modo viva-voz, houve interceptação telefônica não autorizada judicialmente.
O Ministério Público recorreu argumentando que a situação seria distinta da interceptação telefônica, mas o STJ entendeu que houve interceptação telefônica ilegal, imposição de autoincriminação e, por fim, contaminação da prova, em virtude da teoria dos frutos da árvore envenenada.
A decisão do STJ é acertada, haja vista que ninguém pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo (“nemo tenetur se detegere”). No caso em comento, determinar que alguém atenda uma ligação telefônica no modo viva-voz e mantenha conversas que possam incriminá-la é impor que o indivíduo produza provas incriminadoras, apesar do direito ao silêncio. Essa determinação para atender no modo viva-voz gera uma prova ilícita não apenas pelo fato de violar o princípio da vedação à autoincriminação, mas também porque viola o direito ao silêncio, haja vista que durante os interrogatórios nas fases policial e judicial é permitido que o investigado/réu deixe de falar, o que, com mais razão, abrange o momento da abordagem policial, em que não é oportunizada a entrevista prévia com um Advogado.
Aliás, o STJ, no HC 22.371, considerou inadmissíveis as confissões informais realizadas antes da advertência do direito ao silêncio e sem ter sido dada a oportunidade de conversar com um Advogado.
Da mesma forma, o STF, no HC 80.949, entendeu que gravações clandestinas de conversas entre policiais e presos são provas ilícitas.
Assim, evidencia-se a preocupação do Judiciário com o direito ao silêncio e a não autoincriminação no momento da abordagem policial, evitando que esses excessos fundamentem uma decisão condenatória.
Apesar de aparentemente excepcional, o caso julgado pelo STJ pode ocorrer frequentemente, considerando que, nas investigações relativas aos crimes de tráfico, é comum as autoridades policiais tentarem obter provas da comunicação entre o suspeito e eventuais clientes.
Nesse diapasão, como já escrito em outro artigo (leia aqui), a Sexta Turma do STJ, no RHC 51.531, decidiu que é necessária autorização judicial para o acesso ao conteúdo de conversas do WhatsApp que estejam em celular apreendido pela polícia no momento do flagrante. Inexistindo a autorização judicial, a prova é ilícita e não pode ser considerada no processo penal.