Tese defensiva fraca é aquela aceita apenas pela doutrina – ou por parte dela –, sem amparo na jurisprudência.
Se a tese tiver suporte doutrinário, mas não for acolhida pelos Tribunais que estiverem na linha de julgamento, o trabalho da defesa será muito difícil, porque dependerá de uma superação da jurisprudência de algum Tribunal.
Cita-se, por exemplo, a tese de redução da pena abaixo do mínimo legal pela aplicação de uma atenuante na segunda fase da dosimetria da pena. Essa tese é contrária ao teor da súmula 231 do STJ, que dispõe: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Entretanto, há posicionamento doutrinário no sentido de que seria possível a redução, como veremos adiante.
Também será considerada como tese fraca (ainda que em uma zona cinzenta) aquela que tiver amparo em alguns Tribunais de segundo grau, mas que não seja acolhida nos Tribunais Superiores. Um grande exemplo consiste na tese do crime impossível em relação ao furto praticado em local protegido por sistema de vigilância. Apesar da súmula do STJ contra essa tese, há decisões posteriores de Tribunais de Justiça que são favoráveis, conforme demonstraremos em outro capítulo.
Há Advogados que têm receio quanto à utilização de teses fracas, supondo que seria um desnecessário alastramento dos pedidos defensivos. Assim, devemos questionar: por que alegar teses fracas?
A importância de alegar teses fracas consiste na necessidade de permanentemente tentar mudar a jurisprudência punitivista para algo favorável à defesa.
Nesse diapasão, a doutrina terá um importante papel, por meio da força das lições de ilustres professores, para tentar convencer os julgadores de que o entendimento jurisprudencial atual está incorreto ou tem imperfeições.
Ademais, a alegação de teses fracas é importante para preencher cada ponto da defesa, isto é, nulidades, causas extintivas da punibilidade, teses de absolvição, teses subsidiárias (desclassificação, por exemplo) e teses relativas à dosimetria da pena.
De qualquer forma, caso a defesa não alegue todas as teses fracas cabíveis, ainda assim, o Magistrado deverá avaliar tudo que for cabível, sobretudo as matérias de ordem pública. Ocorre que, se a defesa não explicitar os fundamentos, é provável que os Juízes, que normalmente estão cheios de trabalho e concordam com praticamente tudo que é dito pelo Ministério Público, não analisem a tese de ofício. Assim, o ideal é se lembrar de expor a tese.
Aliás, a acusação deverá fundamentar a existência de um fato típico, ilícito e culpável, razão pela qual algumas teses defensivas (atipicidade formal, por exemplo) devem ser contrariadas pela acusação (“o fato é formalmente típico…”), ainda que não alegadas pela defesa.
Ainda sobre a importância de alegar as teses fracas, destaca-se que, excepcionalmente, os tribunais superam sua jurisprudência. Há vários casos – ainda que pontuais – de superação de entendimentos pacíficos ou súmulas, dependendo da gravidade da situação.