O conceito de investigação criminal defensiva
O art. 1º do Provimento nº 188/2018 do Conselho Federal da OAB prevê o conceito de investigação criminal defensiva:
Art. 1° Compreende-se por investigação defensiva o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido pelo advogado, com ou sem assistência de consultor técnico ou outros profissionais legalmente habilitados, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de seu constituinte.
Conforme se observa, a investigação criminal defensiva é composta de várias atividades, de modo similar ao inquérito policial e à investigação direta realizada pelo Ministério Público.
Trata-se de uma atividade desenvolvida pelo Advogado, com ou sem a participação de terceiros (funcionários, peritos, contadores etc.). Apesar de ser possível conduzir a investigação sozinho, há casos em que a participação de especialistas de outras áreas é essencial, como nas situações em que são necessários conhecimentos técnicos sobre medicina, engenharia, balística e outros temas.
Quando o Advogado instaurar uma investigação criminal defensiva referente a um crime ambiental, por exemplo, é recomendável contratar um profissional que, tendo o conhecimento especializado, ofereça serviços técnicos e oriente sobre a realização da perícia nos autos oficiais, informando quais quesitos devem ser formulados e, após sua realização, demonstrando as críticas aos métodos e referências.
O conceito previsto no Provimento também demonstra a ampla possibilidade de utilização da investigação criminal defensiva (“em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição”). Deve-se admitir sua utilização em todos os momentos, incluindo a fase inquisitorial, a instrução processual e a fase recursal. Ademais, também será possível conduzir a investigação defensiva antes mesmo de qualquer investigação oficial ou após o trânsito em julgado, para fundamentar a revisão criminal ou qualquer pedido ou defesa no âmbito do processo de execução criminal.
Observa-se, assim, que a investigação defensiva não permanece “presa” a determinada fase da persecução penal, estando, na verdade, desvinculada do inquérito ou processo criminal.
O conceito previsto no Provimento também é claro quanto à finalidade da investigação criminal defensiva: “visando à obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de seu constituinte”.
A investigação defensiva tem o propósito de efetivar a ampla defesa, sendo um procedimento que o Advogado ou Defensor Público poderá utilizar para obter elementos que favoreçam o investigado, réu ou apenado, devendo atuar de acordo com os limites éticos e legais. Também poderá ser utilizado em favor da vítima, com o objetivo de subsidiar a atuação como assistente da acusação ou querelante.