Como se sabe, o art. 65, III, “d”, do Código Penal, prevê que a confissão espontânea da autoria do crime, perante autoridade, é circunstância que sempre atenua a pena.
Além disso, a importante súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que, “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.”
Destarte, entende-se que sempre que o réu confessar espontaneamente a autoria, perante a autoridade, fará jus à atenuante.
Ocorre que muitas decisões pelo país ainda apresentam grandes divergências a respeito do tema, especialmente em relação à confissão qualificada, isto é, a confissão dos fatos com a alegação de que atuou amparado por alguma excludente de ilicitude, como a legítima defesa.
Sobre o assunto, destaca-se que, como já mencionado em texto anterior (leia aqui), as duas turmas do STJ com matéria penal têm decisões determinando a aplicação da atenuante da confissão espontânea em caso de confissão parcial ou qualificada.
Aliás, em novembro de 2017, o STJ reiterou esse entendimento:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE MIGRAÇÃO DO VETOR CONDUTA SOCIAL PARA CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME. SITUAÇÃO DO PACIENTE INALTERADA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, AINDA QUE QUALIFICADA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 545/STJ. REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. […] V – Esta Corte firmou entendimento no sentido de que deve incidir a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, se a confissão do réu, ainda que parcial ou retratada, integrar o acervo probatório e fundamentar a condenação. A teor do tema, a Súmula n. 545 do STJ, dispõe que “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”. […] (STJ, Quinta Turma, HC 396.287/SC, Relator Ministro Felix Fischer, julgado em 07/11/2017)
No mesmo sentido, o STF já decidiu sobre a confissão parcial:
HABEAS CORPUS. PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. A circunstância atenuante pertinente à confissão espontânea, ainda que parcial, é aplicável àquele que confessa a autoria do crime independentemente da admissão do dolo ou das demais circunstâncias narradas na denúncia. Precedentes. 2. Habeas corpus concedido. (STF, Primeira Turma, HC 99.436/RS, Relator Min. Cármen Lúcia, julgado em 26/10/2010)
Entretanto, muitos tribunais consideram que, se o acusado admite a autoria, mas argumenta em seu favor alguma excludente de ilicitude ou culpabilidade, não deve ser reconhecida a atenuante.
Dessa forma, os tribunais, de forma equivocada, permanecem alheios a uma confissão de autoria – que é o que determina a lei – e impõem um novo requisito para a aplicação dessa atenuante: a ausência de invocação de tese jurídica quanto ao mérito.
Cita-se, por exemplo, uma decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que não aplicou a atenuante, com base no fato de que, apesar da confissão, o acusado alegou legítima defesa:
APELAÇÕES-CRIME PELA DEFESA E PELA ACUSAÇÃO. ART. 593, III, “C”, DO CPP. JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. PENA-BASE FIXADA COM ADEQUAÇÃO AOS VETORES JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. MENORIDADE. REDUÇÃO DE 01 ANO. CONFIRMAÇÃO. SUBJETIVISMO DO JUIZ. CONFISSÃO QUALIFICADA. ALEGAÇÃO DE LEGÍTIMA DEFESA. HIPÓTESE QUE DESNATURA A PRÓPRIA NATUREZA DA ATENUANTE LEGAL. DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO INCIDÊNCIA. […] Apelos parcialmente providos. (Apelação Crime Nº 70073674368, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 06/12/2017)
Decisões divergentes dessa natureza trazem grande insegurança jurídica para a defesa, porque geram uma encruzilhada no caso de Juízes que não aplicam a atenuante em relação à confissão qualificada. Se o réu confessar objetivando o reconhecimento da atenuante, deveria deixar de alegar alguma excludente, de modo que, caso o Advogado pretenda alegar a legítima defesa do seu cliente, por exemplo, não poderia contar com a autodefesa, mas apenas com depoimentos das testemunhas.
Noutros termos, para ter chances nas duas teses (absolvição por ter agido em legítima defesa e condenação com a pena atenuada em razão da confissão), o réu, que é quem melhor poderia descrever a agressão injusta que sofreu, nada poderia falar sobre essa tese. Caso contrário, se insistir na legítima defesa em seu interrogatório, estaria “apostando todas as suas fichas” nessa tese, afastando a possibilidade de que seja reconhecida a atenuante da confissão, caso o Magistrado não adote o entendimento do STJ.
Por questão lógica e para preservar o direito ao contraditório e à ampla defesa, os Magistrados deveriam seguir o entendimento dos Tribunais Superiores, no sentido de que as confissões parciais e qualificadas também devem ser consideradas para a aplicação da atenuante da confissão espontânea.