Talvez esse seja o trilema mais preocupante dos réus e Advogados Criminalistas quanto ao interrogatório (policial e judicial). A adoção equivocada de uma dessas estratégias pode produzir inúmeras consequências gravosas, entre as quais:
– Silenciar e deixar de produzir provas favoráveis, perdendo a chance de ser absolvido ou ter a acusação desclassificada para outro tipo penal.
– Silenciar e deixar de confessar, perdendo a oportunidade de reduzir eventual pena por meio da atenuante da confissão espontânea.
– Defender-se e, por temor ou equívoco, fazer afirmações contrárias aos interesses defensivos, fundamentando a versão acusatória.
– Tentar se defender e correr o risco de embasar a acusação, principalmente quando, após todos os depoimentos das testemunhas, há prova cabal para a absolvição, independentemente da realização do interrogatório do acusado.
– Confessar quando as provas são totalmente favoráveis à defesa, apenas por acreditar que é possível a absolvição por arrependimento.
– Confessar para evitar que a acusação atinja terceiro, normalmente um familiar.
Não são poucas as pessoas que imaginam que uma confissão pode gerar a absolvição. Acreditam na lógica religiosa de que o arrependimento redime o pecado e produz o perdão.
Há ainda os acusados que acreditam que, por meio da confissão, inviabilizariam qualquer chance de serem presos preventivamente.
De início, é impossível criar uma regra sobre qual deve ser o procedimento adotado durante os interrogatórios nas fases policial e judicial. Cada caso concreto exige uma postura, de acordo com a análise das provas colhidas até o momento imediatamente anterior ao interrogatório. Qualquer tentativa de generalizar condutas e desconsiderar as peculiaridades do caso concreto e se entregar a uma indevida padronização na atuação processual.
Por ser um meio de prova, o interrogatório ocorre após o depoimento de todas as testemunhas (art. 400 do Código de Processo Penal – CPP), sendo possível e imprescindível a entrevista prévia e reservada com o seu defensor, momento em que o Advogado poderá orientar sobre qual é a melhor atitude possível.
Na análise desse trilema (defender-se, silenciar ou confessar), deve-se considerar o entendimento jurisprudencial acerca da atenuante da confissão, evitando-se orientações estratégias equivocadas.
O enunciado da súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) prevê que “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.”
Urge destacar que, atualmente, as duas Turmas do STJ com competência penal entendem que as confissões parciais e as qualificadas determinam a aplicação da atenuante da confissão.
Assim, seja no caso de confissão de apenas parte da conduta criminosa (confissão parcial), seja no caso de confissão dos fatos conjugada com a alegação de ter atuado sob o manto de uma excludente de ilicitude (confissão qualificada), a jurisprudência do STJ admite a aplicação da atenuante. Nesse sentido, a Quinta (HC 362375/RS) e a Sexta Turma (HC 141701/RJ) reafirmaram a sua jurisprudência recentemente, em dezembro de 2016.
Destarte, entendo que a análise do trilema do interrogatório deve ser feita considerando todas as provas obtidas até o momento desse ato, ponderando, da mesma forma, as possíveis consequências de cada opção, de acordo com o entendimento jurisprudencial majoritário e a doutrina especializada.