No Direito Penal, a decadência consiste na perda do direito de ação pelo ofendido, diante de sua inércia em razão do decurso do prazo fixado em Lei.
O reconhecimento da decadência acarreta a extinção da punibilidade (art. 107, IV, do Código Penal). Logo, não significa que não há crime, mas sim que, se houvesse, ele não seria punível.
Não se extingue o direito de punir – que pertence ao Estado –, mas apenas o direito de promover a queixa (ação penal privada) ou de oferecer a representação, no caso de ação penal pública condicionada. Aliás, sobre a representação, já examinei suas (in)formalidades (leia aqui).
O art. 103 do CP dispõe que “salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.”
Por sua vez, o art. 38 do Código de Processo Penal afirma que, “salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.”
É importantíssimo observar que o prazo decadencial não conta da data do crime, não sendo relevante as datas da conduta e do resultado. O verdadeiro marco inicial do prazo decadencial é a data em que o ofendido veio a saber quem é o autor do crime.
Em suma, o ofendido tem 6 meses. Na ação penal privada, esse prazo tem início na data em que se descobre quem é o autor do delito. Por outro lado, na ação penal privada subsidiária da pública, a contagem do prazo se inicia no dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público.
Considerando que a decadência é uma causa de extinção da punibilidade, o correto seria que o Ministério Público demonstrasse que não ocorreu a decadência. Afinal, como poderia denunciar e pedir a condenação sem provar que o fato ainda é punível?
Entretanto, a jurisprudência se manifesta no sentido de que a decadência – como as outras causas extintivas da punibilidade – deve ser provada por quem a alega. Infelizmente, contraria-se a lógica de que o Ministério Público deve imputar um fato típico, ilícito, culpável e punível.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:
[…] I – Ao oferecer a queixa-crime o querelante comprovou que somente tomou conhecimento do conteúdo da publicação na data em que a adquiriu em uma livraria, o que é suficiente para o exame do dies a quo do prazo decadencial. II – Nos termos do art. 156 do CPP, a prova da alegação incumbe a quem a fizer, notadamente, a prova de fato extintivo da punibilidade que aproveita a Defesa, como é o caso dos autos, no que concerne à alegação de decadência.
Não há que se falar, portanto, em inversão do ônus da prova.
[…]
Recurso conhecido e não provido.
(RHC 69.913/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017)