Como já disse me inúmeras oportunidades, a execução penal é um dos temas mais importantes e, ao mesmo tempo, mais desconsiderados na formação do Advogado criminalista. Para qualificar a defesa na execução penal, refletiremos sobre a progressão de regime nos crimes hediondos.
O ordenamento jurídico brasileiro traz a previsão legal de três regimes de cumprimento de pena privativa de liberdade: o fechado, o semiaberto e o aberto (art. 33 do CP).
Para condenados a uma pena superior a oito anos, o início do cumprimento deve ser no regime fechado, que tem suas regras no art. 34 do Código Penal.
Por sua vez, o condenado a uma pena superior a quatro anos e não superior a oito, se não for reincidente, terá o início da sanção no regime semiaberto, de acordo com as disposições do art. 35 do CP.
Por fim, o regime aberto (art. 36 do Código Penal) é destinado aos condenados a uma pena de até quatro anos, desde que não sejam reincidentes.
A importância da definição dos regimes prisionais diz respeito ao sistema progressivo adotado no art. 112 da Lei de Execução Penal, que dispõe:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
Insta notar que, para os crimes comuns, a lei estabelece que a progressão de regime ocorrerá após o cumprimento do lapso temporal de 1/6 da pena.
Quanto aos crimes hediondos e equiparados, o requisito objetivo/temporal é distinto. Nesse caso, será necessário cumprir 2/5 da pena, se primário, ou 3/5, se o condenado for reincidente (art. 2º, §2º, da Lei de Crimes Hediondos).
Nesse diapasão, surge uma divergência sobre o que a Lei de Crimes Hediondos quer dizer quanto à exigência de 3/5 para a progressão de regime dos reincidentes. Seria para o reincidente específico (quem cometeu um crime hediondo ou equiparado após ter sido condenado com trânsito em julgado por um crime também hediondo ou equiparado)? Ou abrangeria também a reincidência genérica, isto é, a prática de um crime hediondo ou equiparado após ter sido condenado pela prática de qualquer tipo de crime?
Uma posição defensiva deveria considerar que a exigência de 3/5, por estar na Lei de Crimes Hediondos, deveria pressupor uma reincidência específica em crimes dessa natureza (ou equiparados). Dessa forma, se alguém praticar um crime hediondo ou equiparado depois de ter sido condenado por um crime igualmente hediondo ou equiparado, deveria cumprir 3/5 da pena para progredir de regime. Por outro lado, se praticou um crime hediondo ou equiparado após uma condenação por crime comum, seria necessário cumprir 2/5 da pena, considerando apenas a hediondez do crime, e não a reincidência.
Entretanto, a jurisprudência entende que é indiferente ser específica ou genérica, conforme exposto a seguir:
HABEAS CORPUS. LEI 8.072/90. ARTIGO 2°. PARÁGRAFO 2°. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA GENÉRICA E NÃO ESPECÍFICA. CUMPRIMENTO DE 3/5 DA PENA. ORDEM DENEGADA. 1. Da simples leitura do artigo 2°, parágrafo 2°, da Lei n° 8.072/90, acrescentado pela Lei n° 11.464/07, constata-se que o legislador não fez qualquer menção à reincidência específica, portanto, aquele que cometer delito hediondo ou equiparado, depois de já ter sido condenado por outro crime, com trânsito em julgado, nos últimos cinco anos, deve progredir somente após o cumprimento de 3/5 da pena. Trata-se de reincidência genérica. 2. Ordem denegada. (TRF 3ª Região, Primeira Turma, HC 55728, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, julgado em 05/11/2013)
Dessa forma, o posicionamento jurisprudencial é pela aplicação da fração de 3/5 para a progressão daquele que pratica um crime hediondo ou equiparado após ter sido condenado com trânsito em julgado, não sendo relevante se o crime anterior era ou não hediondo ou de natureza equiparada.