Em texto anterior, abordamos a utilização de recurso especial para revisar a dosimetria da pena (clique aqui).
Neste texto, analisaremos a impetração de habeas corpus que tenha como objeto a dosimetria da pena.
De início, insta salientar que, se está sendo habeas corpus contra a pena imposta na decisão condenatória, é possível imaginar que tenha ocorrido a perda do prazo do recurso cabível. Afinal, nessas situações, o habeas corpus somente é utilizado se o prazo recursal tiver sido ultrapassado, considerando que seria um grande risco impetrar o referido remédio constitucional quando há outro meio para impugnar a decisão.
Por esse motivo, apenas excepcionalmente será cabível o habeas corpus para revisar a dosimetria da pena, considerando que se trata de habeas corpus substitutivo de recurso, o que tem sido constantemente rechaçado pela jurisprudência.
Nesse diapasão, um julgado recente do Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento reiterado, delimitou os casos de admissibilidade de habeas corpus que tenha como objeto a dosimetria da pena: “[…] 1. A revisão da dosimetria da pena no habeas corpus somente é permitida quando faltar fundamentação concreta ou a sanção aplicada for notoriamente desproporcional e irrazoável diante do crime cometido. […]” (HC 440.530/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 12/12/2018).
Sobre a falta de fundamentação concreta, poderíamos admitir também a impetração de habeas corpus quando há “bis in idem” entre o critério de elevação da pena e algum elemento do tipo penal ou outro critério inserido em outra fase da dosimetria. Dessa forma, se o magistrado eleva a pena, na primeira fase, em razão do motivo do crime, afirmando que se trata de conduta motivada pela busca do lucro fácil, em processo referente ao crime de furto, estamos falando de incontestável “bis in idem” entre a circunstância e uma finalidade que integra o próprio tipo penal.
No que concerne à desproporcionalidade da pena, deve-se considerar, por exemplo, que é cabível habeas corpus, ainda que tenha sido superado o prazo do recurso cabível, quando o magistrado aumentou a pena, na primeira fase da dosimetria, até perto da pena máxima abstratamente cominada, apesar de somente uma circunstância judicial ter sido valorada negativamente.
Por fim, uma dica prática. O ideal é intensificar a tese da dosimetria da pena para o julgamento da apelação (segundo grau), porque os Tribunais Superiores dificilmente analisam a matéria. Nos recursos, STJ e STF argumentam que a revisão da dosimetria da pena necessita de análise probatória, o que não seria possível em RESP e RE. Se utilizar habeas corpus, vale o mesmo argumento, tendo ainda o problema de que seria substitutivo de recurso, o que, como regra, faz com que o remédio não seja conhecido. Sabe-se, contudo, que, excepcionalmente, os tribunais concedem a ordem de ofício, diante de uma situação de visível ilegalidade.