Falta de coerção e de fé pública na investigação criminal defensiva

Por ser um procedimento particular, a investigação criminal defensiva não contempla algumas características das investigações oficiais, conduzidas por Delegados de Polícia ou membros do Ministério Público.

Como é sabido, a prática de atos pelo Estado tem um regime jurídico diverso dos atos particulares, a saber:

os atos administrativos possuem alguns atributos, como a presunção de legitimidade, a imperatividade, a exigibilidade e a autoexecutoriedade;
a legislação prevê poder de requisição para várias autoridades;
normalmente, há previsão de sanções para o descumprimento de determinadas medidas, como a aplicação de multa e a condução coercitiva de testemunhas faltantes;
o crime de desobediência tem como objeto apenas a ordem legal de funcionário público (art. 330 do CP);
os agentes públicos têm poderes, mas também precisam evitar o seu abuso, que, em alguns casos, pode constituir crime de abuso de autoridade (Lei n. 13.869/2019).

Nas investigações oficiais, é muito comum observar certidões feitas pelos servidores públicos que gozam de fé pública no exercício da função. Portanto, é mais fácil demonstrar fatos, inclusive corriqueiros, com expressões como “certifico que, em contato telefônico com fulano nesta data, ele me relatou que ____”.

Por outro lado, considerando que os atos do Advogado não gozam de fé pública, o idêntico “certifico que (…)” não teria a mesma presunção de legitimidade.

Sobre a ausência de coerção, urge salientar que o Advogado não tem o uso legitimado da violência, que é possível apenas ao Estado, em situações como a condução coercitiva de testemunhas e a prisão preventiva. Há atos que somente podem ser praticados pela Polícia, em alguns casos com a necessidade de prévia decisão judicial.

Ao convidar uma testemunha para prestar depoimento, o Advogado não poderá, por exemplo, empregar trechos que apresentem consequências que somente se aplicam na persecução penal, como “sob pena de condução coercitiva” ou “sob pena de multa”. Também não poderá utilizar a expressão “sob pena de responsabilização por crime de desobediência”, haja vista que esse crime não abrange a “ordem” de particular, mas apenas a de funcionário público.

Compilando esses problemas, Oliveira (2008, p. 56-57):

[…] o principal obstáculo com que poderá deparar-se o arguido nas suas próprias investigações será o da escassez de meios de averiguação e obtenção de prova que envolvam terceiras pessoas ou poderes de autoridade. Porquanto, nem todos os terceiros estarão dispostos a colaborar com o arguido, nem este pode alcançar todos os meios de prova que consiga identificar como úteis ou necessários à sua Defesa.

A defesa deve ter ciência de todas essas limitações e buscar alternativas (lícitas, evidentemente) para superar as dificuldades.

Referência:

OLIVEIRA, Francisco da Costa. A defesa e a investigação do crime. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2008.