Em texto anterior (leia aqui), abordei a atuação penal dos departamentos jurídicos das empresas. Naquele artigo, tratei sumariamente do Compliance e de sua importância empresarial.
Neste texto, examinaremos a importância do Compliance do ponto de vista penal, isto é, quais consequências podem ser geradas quando não se tem um programa de Compliance adequado.
Como é sabido, Compliance vem do inglês “to comply”, que significa estar de acordo com, cumprir algo. Nesses termos, surge a indagação: a empresa precisa estar de acordo com qual legislação? Inevitavelmente, essa resposta sobre a amplitude do Compliance também apresenta a sua importância.
Dependendo do setor e da atividade desenvolvida, haverá a necessidade de intensificar o Compliance em determinada área, como na ambiental ou na de licitações.
É necessário, por exemplo, que a empresa esteja de acordo com a Lei nº 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência), que trata do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), principalmente quando realizados atos de concentração que se submetam ao CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), conforme o art. 88 da mencionada lei.
Eventualmente, o descumprimento da Lei nº 12.529/2011 pode constituir alguns crimes, como os da Lei de Licitações, contra a ordem econômica, associação criminosa ou organização criminosa.
Ademais, o programa também deve considerar a Lei 8.137/1990, com especial atenção em relação aos crimes contra a ordem econômica, previstos no art. 4º. Deve-se, por exemplo, instituir um conjunto de regras que evitem alianças que visem ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.
Da mesma forma, é importante que exista uma regulamentação interna que proíba e reporte ao canal de denúncias da estrutura de Compliance da empresa a prática de condutas que caracterizem crimes contra as relações de consumo, previstos no art. 7º da Lei 8.137/1990.
Quanto às empresas que participem de licitações e contratos públicos, é imprescindível observar a Lei 8.666/1993, especialmente para evitar a prática dos crimes previstos nesse diploma. Assim, a empresa deve ter regras que evitem a fraude, em prejuízo da Fazenda Pública, de licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente, tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato (art. 96, V).
No aspecto ambiental, o Compliance tem relevância penal diante da Lei 9.605/98, que trata de várias infrações penais que, inclusive, podem gerar uma persecução criminal contra a pessoa jurídica e/ou contra o CEO, diretores, administradores etc.
Em relação aos crimes ambientais, tem especial relevância a avaliação de fornecedores, considerando, por exemplo, que o art. 46 da Lei de Crimes Ambientais prevê como infração penal a conduta consistente em receber ou adquirir, para fins comerciais ou industriais, madeira, lenha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem exigir a exibição de licença do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e sem munir-se da via que deverá acompanhar o produto até final beneficiamento. A pena é de detenção, de seis meses a um ano, e multa.
O crime supracitado tem relevância para demonstrar uma regra básica do programa de Compliance: a empresa deve avaliar não apenas os próprios riscos, mas também os riscos de quem mantém algum tipo de relação com ela (fornecedores, colaboradores, parceiros, investidores etc.).
Também é fundamental que o programa trate, na seara penal, de uma política anticorrupção, isto é, que trate da proibição de oferecimento ou pagamento de vantagens indevidas a funcionários públicos, assim como o procedimento para notificar, para a proteção da empresa e do colaborador envolvido, as autoridades responsáveis pela apuração e punição da conduta do funcionário público que solicitou a vantagem, especialmente se houver alguma chance de represália por parte desse funcionário público contra a empresa (aplicação de multa, negativa de licença etc.).
Enfim, quando se fala em Compliance, deve-se pensar na conformidade em relação a todos os diplomas legislativos (anticorrupção, ambiental, fiscal, concorrencial, licitações etc.) que, de alguma forma, regulamentem a atividade, sobretudo para prevenir eventual persecução criminal.
Conquanto algumas grandes empresas tenham programas de Compliance com orçamentos significativos e grande complexidade, é possível também que pequenas e médias empresas desenvolvam um programa, mesmo que com uma estrutura mais enxuta.