A prática penal revela algumas especificidades. No dia a dia forense, o que desejamos como modelo de processo penal é superado pelas dificuldades probatórias e pelo ideal acusatório de alguns Juízes.
É sabido, por exemplo, que, em muitos casos, as únicas testemunhas são policiais. Nesse caso, é comum que as peças defensivas exponham uma crítica ao conjunto probatório formado apenas por depoimentos de policiais, especialmente quando estes realizaram a prisão em flagrante e pretendem justificar a legalidade do ato que praticaram. Trata-se de uma tese exposta frequentemente pela Defensoria Pública.
Ocorre que, salvo situações teratológicas, os Magistrados não acolhem essa tese.
Em outros processos, há apenas a versão da vítima, com seu relato isolado, o qual tem sido admitido pela jurisprudência no caso de crimes sexuais ou no contexto da violência doméstica, desde que não existam motivos para que a vítima queira prejudicar o acusado.
Esses dois casos – testemunhas policiais e relato apenas da vítima – são exaustivamente examinados nas peças processuais defensivas e ocupam páginas significativas dos manuais de Direito Processual Penal. Entretanto, muito pouco se fala sobre as testemunhas da defesa.
Na prática, observamos que, quando os relatos entre testemunhas da acusação e da defesa são confrontantes, os Juízes fazem com que aqueles preponderem em relação a estes, especialmente se forem depoimentos de policiais.
Talvez considerem que a testemunha da defesa, por ter sido arrolada pelo acusado, teria a pretensão exclusiva de protegê-lo, ao contrário das testemunhas da acusação, que muitas vezes não conhecem a vítima, tampouco o Promotor. Acredita-se, portanto, que as testemunhas da defesa estariam contaminadas por eventual convivência anterior (ou amizade) com o réu, enquanto as testemunhas da acusação prestariam um depoimento de modo impessoal, porque desconhecem os envolvidos.
Também é possível imaginar que muitos Magistrados acreditem que as testemunhas da defesa são orientadas pelos Advogados, estando prontas para relatar uma versão incorreta dos fatos, ainda que saibam – e sejam alertadas – da possibilidade de responderem por crime de falso testemunho.
Além dessas questões que são imaginadas pelos Juízes, há testemunhas defensivas que são arroladas ou indagadas de forma equivocada.
Cito, por exemplo, aquelas testemunhas que dizem que o réu “seria incapaz de praticar o crime”, mas nada falam sobre o fato apurado. Nesse caso, é impossível confrontar esse “relato” com a narrativa de testemunhas da acusação que mencionam ter visto o acusado praticando o crime.
De qualquer forma, é importante que os Advogados Criminalistas percebam que as testemunhas defensivas são desvalorizadas, seja porque alguns Juízes acreditam na parcialidade dessas testemunhas, seja porque esses testigos são arrolados equivocadamente ou tratam de questões que não são diretamente ligadas ao fato (“eu acho que ele não faria isso”).
Não raramente, a melhor testemunha para a defesa será um “não lembro” da testemunha da acusação ou a apresentação de versões contraditórias pelas testemunhas arroladas pelo Ministério Público.