As vias de fato estão previstas como contravenção penal no art. 21 do Decreto-Lei nº 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais).
Pelo princípio da subsidiariedade, em caso de aparente conflito de normas, deve-se avaliar, inicialmente, se a conduta se subsume ao tipo penal do crime de lesão corporal (art. 129 do Código Penal). Subsidiariamente, caso não haja subsunção, examina-se se a conduta se amolda ao tipo penal relativo às vias de fato.
Em outras palavras, entre a lesão corporal e as vias de fato há uma distinção de gravidade da conduta e da pena, considerando que aquela (lesão corporal) é mais grave.
Entretanto, pela análise literal da legislação, há um descompasso. O art. 17 da Lei das Contravenções Penais afirma que a ação penal é pública. Destarte, as vias de fato seriam apuradas por ação penal pública incondicionada.
Por outro lado, quanto à lesão corporal, o Código Penal não especifica a natureza de sua ação penal, o que faria com que também fosse pública incondicionada. Entrementes, o art. 88 da Lei nº 9.099/95 prevê que dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.
Noutros termos, haveria uma desproporcionalidade: a ação penal referente à contravenção de vias de fato seria pública incondicionada, mas a ação pena da lesão corporal, infração penal mais grave, dependeria de representação.
Diante dessa desproporcionalidade legal, o enunciado 76 do FONAJE dispõe “A ação penal relativa à contravenção de vias de fato dependerá de representação”.
A lógica adotada é a de que se a lesão corporal, que é mais grave, depende de representação, também deve ser exigida a representação em relação às vias de fato.
Apesar do enunciado do FONAJE e da argumentação acerca da desproporcionalidade instituída na legislação, há decisões do Superior Tribunal de Justiça que priorizam a Lei das Contravenções Penais, não estendendo o art. 88 da Lei nº 9.099/95 às vias de fato:
[…]
1. O artigo 88 da Lei n.º 9.099/95, que tornou condicionada à representação a ação penal por lesões corporais leves e lesões culposas, não se estende à persecução das contravenções penais. A contravenção penal de vias de fato, insculpida no artigo 21 da Lei de Contravenções Penais (Decreto Lei n.º 3.688/41), ainda que de menor potencial ofensivo em relação ao crime de lesão corporal, não foi incluída nas hipóteses do artigo 88 da Lei n.º 9.099-95.
2. A Lei de Contravenções Penais (Decreto Lei n.º 3.688/41) continua em pleno vigor e nela há expressa previsão legal de que a ação penal é pública incondicionada, conforme disciplina o seu artigo 17.
3. Recurso ordinário desprovido.
(RHC 47.253/MS, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 04/12/2014, DJe 17/12/2014)
Quanto às vias de fato praticadas no contexto de violência doméstica, a jurisprudência entende que a ação penal é pública incondicionada, da mesma forma que a ação referente à lesão corporal leve, haja vista que a Lei nº 9.099/95 não seria aplicável às infrações penais apuradas no âmbito da Lei Maria da Penha:
[…]
3. Seja caso de lesão corporal leve, seja de vias de fato, se praticado em contexto de violência doméstica ou familiar, não há falar em necessidade de representação da vítima para a persecução penal.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 703.829/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/10/2015, DJe 16/11/2015)