O art. 155, §1º, do Código Penal, disciplina uma causa de aumento de pena do furto: “A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno”.
A expressão “repouso noturno” suscita inúmeros debates na doutrina e na jurisprudência. O que seria repouso noturno? Refere-se apenas ao ambiente domiciliar? É possível que essa causa de aumento de pena seja aplicada em caso de furto em estabelecimento comercial ou em residência desabitada?
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem uma interpretação ampla, equiparando “repouso noturno” à noite. Cito, por exemplo, uma recente decisão:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. CRIME PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. APLICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA.
1. Incide a causa de aumento de pena referente à prática do crime de furto durante o repouso noturno ainda que o local dos fatos seja estabelecimento comercial ou residência desabitada, tendo em vista a maior vulnerabilidade do patrimônio. Precedentes.
[…]
(AgRg no REsp 1582497/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2017, DJe 28/08/2017)
Entendo, com a devida vênia, que há um equívoco jurisprudencial na compreensão do conceito de “repouso noturno”.
Há “repouso” em estabelecimentos comerciais ou em casas desabitadas? Quanto aos estabelecimentos comerciais, quem repousa no local? E se o estabelecimento funciona apenas no período noturno (uma boate, por exemplo)? Haveria repouso noturno em um estabelecimento comercial que permanece fechado durante o dia e somente funciona durante a noite? E quanto aos locais desabitados? Quem repousa em um local sem moradores?
Se o legislador quisesse que a expressão “repouso noturno” fosse sinônimo de “noite”, teria dito, assim como falou “dia” no art. 5º, XI, da Constituição Federal. Não cabe ao Judiciário extrapolar o limite imposto pelo legislador, sob pena de violar o princípio da legalidade e o da separação entre os Poderes.
Por fim, destaca-se que o STJ também tem entendimento de que a causa de aumento de pena referente ao repouso noturno “é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto” (AgRg no REsp 1658584/MG).
Sobre esse ponto, a divergência tem relação com a posição da causa de aumento de pena logo após o tipo simples do furto. Por outro lado, o furto qualificado se encontra no art. 155, §4º, do Código Penal. Um dos fundamentos consiste na ideia de que, como a jurisprudência passou a admitir o furto privilegiado-qualificado – aplicação concomitante dos §§2º e 4º do art. 155 –, também seria viável a aplicação simultânea da causa de aumento de pena do repouso noturno e do furto qualificado (art. 155, §§1º e 4º, do CP).
Ademais, também é utilizado como fundamento o fato de que a qualificadora incide na primeira fase da dosimetria da pena, enquanto a causa de aumento de pena é aplicada apenas na terceira fase. Dessa forma, considerando que incidem em momentos distintos, não haveria conflito na aplicação da qualificadora e da causa de aumento de pena.
Vale lembrar que, em decisões anteriores, o STJ entendia que “o aumento de pena por ter sido o delito de furto praticado durante o período noturno não incide nos crimes qualificados. Nestes, as penas previstas já são superiores” (HC 131.391/MA).