O que fazer se os resultados da investigação criminal defensiva não forem aceitos?
Considerando que ainda inexiste previsão legal sobre a investigação defensiva e que não será raro que as autoridades desconsiderem o Provimento n. 188/2018 do Conselho Federal da OAB, é imperativo avaliar quais devem ser as medidas adotadas em caso de recusa do Delegado ou do Juiz quanto ao pedido de juntada dos resultados da investigação conduzida pela defesa.
Primeiramente, insta recordar que os resultados da investigação defensiva são levados ao inquérito policial ou processo como documentos. As perícias, declarações (escritas ou gravadas) e outras provas constituirão prova documental, o que não impede que, nos autos oficiais, seja novamente produzida a prova em outro formato. Imaginemos, por exemplo, um caso em que uma pessoa é ouvida em uma investigação criminal defensiva e, posteriormente, seu depoimento (escrito ou gravado) é juntado ao inquérito policial. Nada impede que depois, no início do processo, ela seja arrolada como testemunha pelo Ministério Público (na denúncia), pelo réu que contratou o Advogado que a ouviu na investigação defensiva ou por algum corréu (na resposta à acusação). Nesse caso, o depoimento levado por escrito ou gravado será repetido em audiência, oralmente, com a participação de todos os atores (Juiz, Promotor, Advogados dos corréus e assistente da acusação), que poderão formular perguntas.
A interpretação sobre os momentos da juntada de documentos e a admissibilidade de uma prova gera várias controvérsias, não raramente tendo resquícios de casuísmo. No HC 265.329/RJ, por exemplo, o STJ aceitou que o Ministério Público, no momento das alegações finais, juntasse mídia contendo depoimento de testemunha, inclusive com a reabertura da instrução para ouvi-la:
(…)
1. É legal a juntada de nova prova aos autos mesmo após o término da instrução criminal, quando o Ministério Público, no momento da intimação para o oferecimento de alegações finais, requer juntada de mídia com depoimento de testemunha, bem como a oitiva desta, tendo sido aberta a oportunidade para defesa manifestar-se a respeito, uma vez que o Juiz entendeu ser necessária a realização da diligência para formação do seu livre convencimento, dependente, como atividade ínsita ao processo penal, do encontro da verdade por meio da reconstrução histórica dos fatos, observados os princípios da busca da verdade, da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.
(…)
(HC 265.329/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 27/08/2019)
Contudo, quando se trata da defesa, dificilmente existe a mesma tolerância. Não será raro se a juntada dos resultados da investigação defensiva for indeferida e, após levar a matéria ao Tribunal, for prolatada decisão afirmando que não há cerceamento de defesa e que seria hipótese de nulidade relativa, exigindo prejuízo, o que não se constata no caso concreto. De qualquer forma, incumbe ao Advogado insistir para que seja respeitado o direito de defesa.
Caso o indeferimento da juntada dos resultados da investigação defensiva ocorra no inquérito policial, será cabível a judicialização da questão por de meio mandado de segurança – enfrentando o debate sobre a existência de direito líquido e certo de participação efetiva da defesa no inquérito policial – ou habeas corpus.
Se o indeferimento ocorrer na instrução processual, será cabível a correição parcial ou a impetração de habeas corpus ou mandado de segurança, fundamentando a medida no cerceamento de defesa.
Deve-se sempre demonstrar o prejuízo causado pelo indeferimento da juntada dos resultados da investigação criminal defensiva, haja vista que a jurisprudência, a cada dia, amplia essa exigência.