Esse texto pode facilmente ser identificado como uma autocrítica. Trato não apenas dos outros Criminalistas, mas também – e principalmente – de mim. Durante algum tempo, permaneci no vício que muitos de nós juristas temos: responder algo com a palavra “depende”.
No Direito em geral, a utilização da resposta “depende” é, não raramente, motivo de chacota. Em outras situações, pode transmitir uma intenção de dizer que a questão é muito mais complexa do que a simplicidade da pergunta aparenta ser. Também pode ser mera impaciência daquele que responde.
Muitas vezes, o “depende” é utilizado de forma equivocada, sobretudo no Direito Penal. Como exemplo, trato da pergunta: “é possível a pena de morte no Brasil?”. Aqui, uma resposta “depende” seria incabível. Por outro lado, duas respostas seriam possíveis:
1. Em regra, não cabe a pena de morte no Brasil, salvo em caso de guerra declarada.
2. Como exceção, cabe a pena de morte no Brasil em caso de guerra declarada.
Dizer como resposta que “depende” é condicionar uma resposta a algo. Em outras palavras, é não responder. Aliás, responder “depende” pouco difere de responder que “há divergência”.
Eventualmente, o problema dessa resposta está na pergunta realizada, e não na resposta em si. A pergunta é fundamental para a compreensão, pois toda e qualquer interpretação é inseparável da aplicação.
Nesse diapasão, Gadamer (2013, p.475) explica como a pergunta é relevante na compreensão:
Dito de outro modo, a pergunta deve ser colocada. A colocação de uma pergunta pressupõe abertura, mas também delimitação. Implica uma fixação expressa dos pressupostos vigentes, a partir dos quais se mostra o que está em questão, aquilo que permanece em aberto. Por isso, também a colocação de uma pergunta pode ser correta ou falsa na medida em que consegue ou não levar o assunto para o âmbito do verdadeiramente aberto. Dizemos que a colocação de uma pergunta é falsa quando não alcança o aberto, quando se afasta desse pela manutenção de falsos pressupostos.
Destarte, entendo que é o caso de reconsiderarmos as respostas e, principalmente, as perguntas sobre o Direito Penal. Respostas condicionais, como o “depende”, normalmente decorrem de perguntas ou respondedores ruins.
Se falarmos – como querem alguns – que a resposta no Direito quase sempre “depende”, temos uma dificuldade para perguntar, e não necessariamente para responder.
Considere a pergunta: “o que devemos discutir: quanto ou qual Direito Penal?”. A sua imprecisão gera uma resposta “depende”. Enquanto os países que apresentam um sistema penal evoluído precisam discutir “quanto Direito Penal”, analisando se criam novos tipos penais ou promovem a descriminalização de determinadas condutas, países com problemas de segurança pública e na execução penal – como o Brasil – deveriam debates sobre “qual Direito Penal?”, ou seja, a forma como punimos.
Assim, a mesma pergunta, quando formulada para se evitar respostas prontas como o “depende”, poderia ser formulada nos seguintes termos: “o que devemos discutir no Brasil: quanto ou qual Direito Penal?”.
Portanto, parece-me que devem ser evitadas, no âmbito do Direito Penal, respostas condicionais, como o “depende”, assim como devem ser afastadas perguntas que possibilitem esse tipo de resposta.