Recentemente, mantendo entendimento no sentido de que basta a intimação da defesa para a apresentação das contrarrazões recursais, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu o seguinte:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE ROUBO CIRCUNSTACIADO E DE QUADRILHA ARMADA. ARTIGOS 157, § 2º, I E II, E 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS ORIGINARIAMENTE SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA CONTRARRAZOAR. NÃO OCORRÊNCIA. DEFESA REGULARMENTE INTIMADA. INÉRCIA DO DEFENSOR. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não existe nulidade do julgamento se a defesa, regularmente intimada, fica inerte.
2. A alegação de nulidade formalizada após o transcurso de prazo superior a seis anos encontra-se, induvidosamente, acobertada pela preclusão, conforme entendimento desta Corte. Precedente.
3. In casu, o recorrente foi condenado à pena de 9 (nove) anos de reclusão e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, I e II, do Código Penal, e, em sede de apelação promovida pelo órgão acusador, à pena de 3 (três) anos, pela prática do crime previsto no artigo 288, parágrafo único, do Código Penal.
4. Verifica-se a existência de óbice processual, porquanto o habeas corpus impetrado perante o Tribunal a quo foi manejado em substituição a recurso cabível. 5. Agravo regimental desprovido.
(RHC 122077 AgR, Relator: Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 02/06/2017)
Assim, para o STF, basta que a defesa seja intimada do recurso interposto pela acusação. Deve-se, portanto, intimar o defensor para que apresente contrarrazões, não havendo consequência em caso de inércia da defesa (não apresentação das contrarrazões recursais).
Entendo, com a devida vênia, que esse entendimento do STF é incorreto.
Ao adotar essa tese, o STF trata a ampla defesa e o contraditório de modo meramente formal, não considerando a necessidade de uma defesa substancialmente ampla. Noutros termos, o STF exige apenas que seja oportunizado o contraditório em grau recursal – por meio de intimação da defesa –, mas não reputa como imprescindível a efetiva atuação defensiva.
Uma postura que, de fato, julgue importante o papel defensivo seria noutro sentido. Após a interposição de recurso e a apresentação das razões recursais pelo órgão acusador, a defesa seria intimada para a apresentação de contrarrazões. Em caso de inércia do Advogado ou Defensor Público, o réu seria intimado para, caso pretenda, constituir outro Advogado ou requerer a designação de outro Defensor Público ou dativo, podendo, ainda, concordar com a inércia.
Caso não se siga esse procedimento acima, julgo haver uma axiomática nulidade.
Infelizmente, a súmula nº 523 do STF é cada vez menos aplicada. Somente em hipóteses teratológicas há a declaração de nulidade por falta de defesa técnica, sendo praticamente inexistentes as decisões que considerem ter ocorrido uma defesa penal fraca.
Como já demonstrei em outro texto (leia aqui), o Superior Tribunal de Justiça (STJ), mesmo em casos de alegações finais genéricas e desistência de testemunhas defensivas, tem um grande receio de declarar que uma defesa penal é fraca e, consequentemente, que o processo deve ser anulado.