A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1452935, decidiu, sob relatoria do Min. Reynaldo Soares da Fonseca, que a perda do cargo como efeito da condenação em ação penal somente se aplica ao cargo ocupado na época do crime.
Assim, caso um funcionário público pratique um crime durante o exercício de determinado cargo e, posteriormente, seja nomeado e tome posse em outro cargo público, não poderá a pena de perda do cargo incidir em relação ao novo cargo assumido.
Considero que a decisão do STJ está correta.
Entendimento contrário faria com que o efeito da condenação penal se perpetuasse no tempo, desconsiderando o cargo do momento da conduta criminosa e atingindo qualquer cargo para o qual o agente tenha sido nomeado posteriormente, enquanto tramitava o processo penal. De forma criticável, esse efeito da condenação ficaria dependendo da duração do processo e deixaria de considerar somente o momento relativo à prática do crime.
Ademais, em inúmeros casos, a legislação penal, para avaliar as consequências da condenação, considera o momento da prática da conduta, como na inimputabilidade por idade ou doença mental. No mesmo sentido, deve-se considerar, para fins de perda do cargo público como efeito da condenação, aquele cargo em que o condenado se encontrava quando praticou o fato criminoso, não podendo esse efeito atingir cargo desvinculado da anterior prática do crime.
Salienta-se, por oportuno, que a perda do cargo não se encontra prevista no rol do art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, sendo admitida em virtude da abertura proporcionada pela expressão “entre outros”, que torna esse rol exemplificativo.
Em outros trechos, a perda do cargo aparece como decorrência de atos distintos dos ilícitos penais, como no art. 52, parágrafo único, da Constituição Federal, que se refere ao julgamento, pelo Senado Federal, de crimes de responsabilidade praticados por Presidente e Vice-Presidente da República, Ministros de Estado, Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, Ministros do Supremo Tribunal Federal, membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, Procurador-Geral da República e Advogado-Geral da União.
No âmbito penal, a perda do cargo público não é uma espécie de pena, mas sim um efeito da condenação, conforme o art. 92, I, do Código Penal, que dispõe:
Art. 92 – São também efeitos da condenação:
I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.
Também é importante destacar que a jurisprudência pacífica do STJ é no sentido de que a perda do cargo público, como efeito da condenação penal, não é automática, o que significa que exige fundamentação expressa.
Nesse sentido, cita-se recente julgado:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. DOSIMETRIA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE FAZ REMISSÃO AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUANTO AO DIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. MATÉRIA PREQUESTIONADA. PERDA DO CARGO PÚBLICO. EFEITO SECUNDÁRIO DA CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO EXPRESSA E ESPECÍFICA
[…]
II – Conforme entendimento pacificado nesta Corte Superior, a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, prevista no art. 92, I, do Código Penal, não é efeito automático da condenação, de forma que a sua incidência demanda fundamentação expressa e específica, à exceção do crime de tortura, o que não é o caso dos autos.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1459396/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe 21/10/2016)
Destarte, quem exerce a defesa penal (Advogados e Defensores Públicos) deve observar se houve pedido do Ministério Público quanto à perda do cargo e se houve fundamentação judicial expressa sobre esse efeito da condenação. Ademais, em caso de fundamentação expressa na sentença penal, também é necessário observar se a perda do cargo se deu em relação ao cargo ocupado durante a prática do crime.