Como fundamentar a tese de atipicidade?
O art. 5°, XXXIX, da Constituição Federal diz que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. De modo praticamente idêntico, o art. 1º do Código Penal dispõe: “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. Trata-se do princípio da legalidade.
A legalidade é inerente à tipicidade. Ora, não havendo crime sem lei anterior que o defina, exige-se, para a condenação, uma perfeita adequação entre a conduta e o tipo penal. Se determinada conduta não estiver prevista na legislação como infração penal, o fato será atípico.
A atipicidade formal pode ser alegada em vários momentos:
- por meio de habeas corpus, para trancar o inquérito policial;
- por meio da resposta à acusação, para tentar obter uma decisão de absolvição sumária (art. 397, III, do CPP);
- por meio de habeas corpus, para trancar o processo;
- nas alegações finais, tentando convencer o Juiz a prolatar uma sentença absolutória;
- na apelação e nos outros recursos posteriores, tentando uma decisão absolutória.
Na resposta à acusação, o fundamento legal da atipicidade formal é o art. 397, III, do CPP, que dispõe: “Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime;”.
A resposta à acusação tem a finalidade de buscar a absolvição sumária. Assim, na parte dos pedidos, o Advogado deverá requerer a “absolvição sumária em razão da atipicidade formal da conduta imputada ao réu, com fundamento no art. 397, III, do CPP”.
Esse fundamento também deve ser utilizado para tentar o trancamento do processo por meio de habeas corpus, logo após a decisão do Juiz que manifesta não ser caso de absolvição sumária.
Em seguida, há outro fundamento que deve ser invocado nas alegações finais orais ou nos memoriais, assim como nos recursos que objetivem a absolvição. Trata-se do art. 386, III, do Código de Processo Penal, que “Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (…) III – não constituir o fato infração penal”.
Como é sabido, o art. 386 do CPP fundamenta a absolvição na sentença ou em acórdão. Logo, antes da sentença (por meio dos memoriais) e dos acórdãos (por meio dos recursos), a defesa deve fundamentar o seu pedido de absolvição no referido dispositivo legal. Quanto à tese de atipicidade, o inciso III é o fundamento correto.
No que concerne ao procedimento dos crimes dolosos contra a vida, deve-se lembrar de que a primeira fase desse procedimento pode encerrar-se com pronúncia, impronúncia, desclassificação ou absolvição sumária. A atipicidade formal é uma hipótese de absolvição sumária.
Destarte, a defesa, na fase de memoriais ou no recurso em sentido estrito contra a decisão de pronúncia, deve requerer a absolvição sumária, por atipicidade formal, nos termos do art. 415, III, do CPP, que prevê: “O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando: (…) III – o fato não constituir infração penal”.