A atipicidade formal é uma tese defensiva que pode ser alegada em relação a qualquer acusação, considerando que se aplica indistintamente a todos os crimes.
Para compreendemos a atipicidade formal, precisamos entender o que é a tipicidade formal:
Fala-se, então, em tipicidade formal quando se quer apontar a coincidência ou a perfeita subsunção de um ato realizado pela conduta humana a uma norma jurídica, e, mais especificamente, a um tipo penal. Portanto, o exame e o juízo que se fazem acerca desta correspondência (do fato à norma) esclarecem a tipicidade apenas do ponto de vista formal, isto é, da perspectiva da descrição da lesão. No entanto, referida análise, repita-se, constitui apenas o ponto de partida para a descoberta do crime (PACELLI, CALLEGARI, 2016, p. 88).
Assim, a tipicidade consiste na subsunção do fato ao tipo penal, ou seja, se o fato praticado pelo agente preenche todos os elementos previstos no tipo penal, como o dolo, a finalidade especial, a forma de execução etc. A tipicidade formal é um elemento do fato típico, primeira parte do conceito de crime. Sem a tipicidade formal, não há crime, devendo o réu ser absolvido (art. 386, III, do Código de Processo Penal). Trata-se de uma das teses defensivas mais utilizadas e efetivas.
Nessa linha, a atipicidade é a falta de tipicidade. O fato será atípico quando a conduta não preencher todos, alguns ou um dos elementos do tipo penal.
A defesa poderá requerer a absolvição por “atipicidade” ou por “falta/ausência de tipicidade formal”. É extremamente equivocado e atécnico alegar a “falta de atipicidade” ou pedir a absolvição por “tipicidade”. A letra “a” antes da palavra “tipicidade” dá o sentido de “falta de”.
A atipicidade poderá gerar as seguintes consequências:
- absolvição, se a falta de uma elementar tornar a conduta totalmente atípica.
- desclassificação para outro crime, se a retirada de algum elemento do tipo penal faz com que a conduta se amolde a outro tipo penal. Ex.: retirando a violência ou a grave ameaça do crime de roubo, há uma desclassificação para o crime de furto.
REFERÊNCIA:
PACELLI, Eugênio; CALLEGARI, André. Manual de Direito Penal: parte geral. 2ª ed. rev. atual. Editora Atlas: São Paulo, 2016.