Em 1985, durante a Jornada de Penalistas Alemães, Günther Jakobs citou pela primeira vez, em tom crítico, a expressão “Feindstrafrecht“, referindo-se ao Direito Penal do inimigo. Posteriormente, Jakobs abandonou a crítica e começou a defender essa proposta penal.
Tem razão Dotti (2005, p. 11) quando afirma que “o chamado direito penal do inimigo é a ressurreição de uma concepção nazista sobre o ser humano”.
Nesse diapasão, uma das principais características do Direito Penal do inimigo é a separação entre cidadãos, que se sujeitam a princípios básicos do Direito Penal, e inimigos, que permanecem afastados dos direitos e garantias fundamentais conquistados ao longo de séculos.
Jakobs (2010, p. 51) faz questão de ressaltar o aspecto subjetivo desse Direito Penal, que foca mais no agente do que no fato por ele praticado, quando afirma:
O fato de que as Leis identifiquem como aqueles que é preciso combater não aos terroristas, mas ao terrorismo de modo semelhante à luta contra a cólera ou o analfabetismo, não altera em nada os fatos: tratam-se de Leis penais, e a pena, como se sabe, não se aplica ao terrorismo, mas sim aos terroristas.
Conquanto algumas das bases do Direito Penal do inimigo, como a desproporcionalidade das penas e a flexibilização dos direitos fundamentais, já tenham integrado sistemas penais em momentos anteriores da história, o Direito Penal do inimigo tem como novidade a ideia de excepcionalidade no interior dos Estados Democráticos de Direito. As suas características já estiveram presentes em inúmeros Estados autoritários, mas não em Estados que respeitem e prevejam em suas Constituições os princípios básicos de um Direito Penal humanista.
Nesse diapasão, posso afirmar que a excepcionalidade do Direito Penal do inimigo também é o motivo de sua incompatibilidade com o Estado Democrático de Direito. Considero que uma diferenciação entre destinatários de normas jurídicas penais não tem compatibilidade com um Estado que tenha como pontos nevrálgicos a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais. Para se falar sobre dignidade da pessoa humana e igualdade, não podemos distinguir pessoas, tampouco considerar que algumas merecem um tratamento penal mais favorável em detrimento de outras, que são sacrificadas no âmbito do processo penal.
O Direito Penal do inimigo, ao escolher um inimigo do Estado, torna-se um inimigo dos direitos fundamentais, que são inseparáveis do modelo atual de Estado.
Para considerarmos o Direito Penal do inimigo minimamente legítimo, teríamos de considerar o Direito Penal como um meio de punição, e não como uma garantia contra punições irracionais. De certa forma, a mesma justificativa para o Direito Penal do inimigo, extremo punitivista, desconstituiria um obstáculo ao abolicionismo penal. As duas propostas se encontram no ponto em que, para serem defendidas, não podem considerar o Direito Penal como um instrumento que evita arbitrariedades e punições irracionais.
BIBLIOGRAFIA:
DOTTI, René Ariel. Movimento antiterror e a missão da magistratura. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2005.
JAKOBS, Günther. Terroristas como Pessoas de Direito? In: ______; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: noções e críticas. 4. ed. Organização e tradução de André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. p. 49-70.