A aparente contradição da pergunta do título não coloca em lados opostos o Direito Penal e a democracia. É inerente ao Estado Democrático de Direito ter um ordenamento jurídico que não apenas sancione condutas, mas, principalmente, faça-o de forma racional e proporcional. A estabilidade da democracia depende do Direito Penal e vice-versa.
Direitos fundamentais e democracia possuem uma íntima relação de mútua fundamentação. Seria difícil imaginar um Estado democrático que desrespeitasse sistematicamente os direitos fundamentais, assim com um Estado em que os direitos fundamentais – sobretudo os de primeira dimensão – são respeitados, mas em que há um desprezo pelas noções democráticas.
Inicialmente, insta salientar que o conceito de democracia é divergente, variando suas características relevantes de acordo com cada filósofo ou jurista. Tentando encontrar um denominador comum no conceito de democracia, Bobbio (2000, p. 30) explica:
Afirmo preliminarmente que o único modo de se chegar a um acordo quando se fala de democracia, entendida como contraposta a todas as formas de governo autocrático, é o de considerá-la caracterizada por um conjunto de regras (primárias ou fundamentais) que estabelecem quem está autorizado a tomar as decisões coletivas e com quais procedimentos.
Normalmente, afirma-se que o governo democrático é mais apto a responder às necessidades das pessoas que qualquer outro tipo de governo (BEETHAM; BOYLE, 1996). Por outro lado, em tom crítico, Moss (1977, p. 42) observa que:
[…] a democracia passou a ser comentada como se fosse um fim, como toda uma maneira de vida é, até, como um tipo especial de cultura. Na realidade, ela não é nada disso. É um sistema (sujeito a infindáveis modificações sob diferentes situações) que, segundo Churchill afirmou certa vez, seria o pior do mundo – se não existissem todos os outros.
A democracia pressupõe, basicamente, um procedimento coletivo para a tomada de decisões políticas e meios para o exercício do controle público quanto a esse procedimento.
Ocorre que, não raramente, o clamor público faz com que, pelo procedimento democrático, sejam tomadas decisões democraticamente aceitas, mas que violem princípios constitucionais do Direito Penal. Noutros termos, são propostos e aprovados projetos de lei que, a pretexto de atenderem ao interesse da coletividade, afastam-se das finalidades do Direito Penal e buscam uma mera satisfação simbólica da sociedade.
Nesses casos, quem deve proteger o Direito Penal da democracia? Em outras palavras, cabe a quem preservar o Direito Penal, ainda que contrariando decisões democraticamente aceitas pelo povo e por seus representantes eleitos?
A resposta para essas perguntas deve ser o Poder Judiciário. Cabe aos Juízes atuarem de forma contramajoritária, opondo-se às manifestações do povo para que seja preservado o direito de cada um. Contra o “puna-se!” coletivo, o Juiz – solitário e sem pretender receber aplausos – deve ouvir apenas a Constituição e as leis. Sobre esse tema, indico a leitura do meu artigo “Não quero um Judiciário que me represente” (leia aqui).
Democracia e Direito Penal se equilibram. Quando um é utilizado para dominar o outro, temos um problema estrutural. Se o Direito Penal é utilizado contra a democracia, surgem ditaduras e regimes de opressão. Por outro lado, se a democracia passa a ser um instrumento contra o Direito Penal, teremos o massacre de alguns em prol da felicidade de muitos, ou seja, um utilitarismo que não se coaduna com o Direito Penal.
Nesse diapasão, cabe ao Judiciário controlar para que a vontade da maioria apenas seja imposta quando não viole a Constituição, evitando que o Direito Penal seja um instrumento democrático da maioria contra a minoria.
BIBLIOGRAFIA:
BEETHAM, David; BOYLE, Kevin. Cuestiones sobre la democracia: conceptos, elementos e principios básicos. Madrid: Los Libros de la Catarata, 1996.
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Trad. Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Paz e Terra, 2000.
MOSS, Robert. O colapso da democracia. Trad. Wilma Freitas Ronald de Carvalho. Rio de Janeiro: Nórdica, 1977.