Inquérito policial X investigação criminal defensiva

O estudo da investigação criminal defensiva deve partir de investigações preliminares já existentes e consolidadas, como o inquérito policial e a investigação direta pelo Ministério Público. Assim, algumas comparações são inevitáveis.

As investigações preliminares exigem um ato formal de instauração (portaria), com a delimitação do objeto (fatos apurados) e dos possíveis suspeitos. No mesmo ato, normalmente se define a sequência das primeiras diligências.

Os atos não são praticados apenas pela autoridade que preside a investigação (Delegado, Promotor de Justiça ou Procurador da República, conforme seja inquérito policial ou investigação direta pelo MP Estadual ou Federal, respectivamente). Muitas diligências são delegadas a servidores da mesma instituição ou a especialistas de outras instituições (peritos, por exemplo). As delegações normalmente são feitas por meio de ordens de serviço ou ofícios.

Após algumas diligências, é elaborado um relatório descrevendo pormenorizadamente o método empregado, as condições/circunstâncias e os resultados obtidos.

O desenvolvimento da investigação deve respeitar os direitos e as garantias fundamentais constantes da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional. Exige-se a observância, por exemplo, da reserva de jurisdição, do direito ao silêncio, da preservação da intimidade e de outros direitos igualmente relevantes.

No final, é elaborado um relatório de conclusão, com uma breve explanação sobre as diligências realizadas na investigação e a interpretação dos fatos apurados. Fala-se que a finalidade do inquérito policial é subsidiar a interpretação feita pelo acusador, que pode ser no sentido de arquivamento, denúncia ou realização de novas diligências.

No caso da investigação criminal defensiva, os parâmetros são muito parecidos com o inquérito policial, com algumas exceções.

Salienta-se, inicialmente, que o Advogado atuará por meio de procuração, após a contratação feita pelo cliente, que normalmente é investigado em um inquérito ou réu em um processo criminal, mas também pode tratar-se de vítima, caso tenha o objetivo de subsidiar o oferecimento de uma queixa-crime ou a atuação como assistente da acusação. Por outro lado, o inquérito policial terá início mediante provocação ou de ofício, não tendo o desiderato de tutelar a situação individual da vítima ou do autor do fato.

O início da investigação defensiva também dependerá de um ato formal, qual seja, o termo de instauração. Esse ato será semelhante a uma portaria de instauração de inquérito policial, devendo individualizar os fatos apurados e as pessoas envolvidas, bem como, se for o caso, definir as diligências iniciais.

Da mesma forma que uma investigação oficial não é conduzida apenas pela autoridade que a instaurou (Delegado, Promotor de Justiça ou Procurador da República), também é possível que o Advogado, após a instauração da investigação defensiva, conte com os serviços de outros profissionais, especialmente quando forem necessários conhecimentos específicos.

Sugere-se que, após as diligências da investigação defensiva, sejam feitos relatórios descrevendo o que foi feito, os métodos empregados e quais foram os resultados, nos mesmos moldes das investigações policiais mais complexas.

O Advogado deverá observar os limites constitucionais, legais e éticos, não podendo, por exemplo, tomar medidas que exijam decisão judicial (reserva de jurisdição) ou violar direitos de outras pessoas. Por ser uma atividade ainda pouco difundida e relativa a alguém que ocupa o papel de investigado/réu, o cuidado deve ser maior para evitar riscos indesejados, principalmente eventual responsabilização por prática de crimes (coação no curso do processo, ameaça, invasão de domicílio etc.).

Da mesma forma que nas investigações policiais, o Advogado poderá elaborar um relatório de conclusão, o qual não necessariamente será levado ao conhecimento de terceiros. Em alguns casos, quando o relatório tiver o escopo de apresentar reflexões sobre as teses e estratégias defensivas, é aconselhável que não seja juntado aos autos oficiais.

No que concerne à finalidade, pode-se fazer um paralelo entre a utilização do inquérito policial para subsidiar uma denúncia ou queixa-crime e a condução de uma investigação defensiva para fundamentar uma queixa-crime ou a atuação como assistente da acusação. Entretanto, a investigação defensiva tem muitas outras finalidades, como a defesa em um processo criminal e a sua utilização para subsidiar habeas corpus, revisão criminal, manifestações (pedidos ou defesas) na execução penal e muito mais.

Dependendo da finalidade, a investigação defensiva precisará ser mais contundente do que normalmente o é um inquérito policial. Explico: normalmente, argumenta-se que o inquérito precisa apenas ser suficiente para o oferecimento e recebimento da inicial acusatória. Por outro lado, uma investigação defensiva que tenha o objetivo de subsidiar uma revisão criminal precisará ser extremamente contundente para contribuir para a desconstituição da coisa julgada, quando, segundo a jurisprudência, não se fala mais em presunção de inocência, por já existir sentença condenatória transitada em julgado.

Sobre a linha investigativa, entende-se que o inquérito policial deveria adotar todos os caminhos possíveis para a formação da “opinio delicti”, seja para o arquivamento, seja para o oferecimento da denúncia. Na prática, o inquérito policial normalmente segue uma linha mais acusatória, principalmente por proporcionar poucas chances de participação da defesa.

A investigação defensiva, por sua vez, tem uma finalidade parcial, qual seja, favorecer o cliente (investigado ou réu) e fundamentar teses e estratégias defensivas. No caso de investigação desenvolvida em favor da vítima (assistente da acusação ou querelante), busca-se a construção ou o fortalecimento da versão acusatória.

Por derradeiro, o inquérito policial e a investigação criminal defensiva não são obrigatórios para um processo penal, em que pese o primeiro quase sempre acompanhe as exordiais acusatórias. A investigação feita pela defesa não apenas é uma faculdade, como também ainda é pouco utilizada.

Apesar de ser dispensável, o inquérito policial deve ser instaurado – inclusive de ofício (art. 5º, I, do CPP) – quando a autoridade policial tiver conhecimento de algum fato criminoso, devendo realizar as diligências necessárias, sob pena de responsabilização administrativa e criminal (prevaricação, por exemplo). A investigação defensiva, como referido, é dispensável e sua instauração é facultativa.

O inquérito policial tem prazo para ser encerrado (art. 10 do CPP), o que não ocorre em relação à investigação criminal defensiva, que poderá ter a duração definida pelo Advogado que a instaurou, de acordo com a necessidade de obtenção de elementos e os momentos adequados para levar os resultados aos autos oficiais. Defendemos, ainda, que a investigação defensiva pode continuar durante todo o processo, não havendo a obrigatoriedade de que, em algum momento, seja encerrada, salvo quando não mais for necessária.

A organização dos autos da investigação criminal defensiva pode ser similar aos autos de um inquérito policial ou de um processo, contendo folhas numeradas e uma sequência cronológica de documentos. Os autos terão uma capa e, no seu interior, o ato de instauração, termos de depoimentos, relatórios, imagens, documentos, perícias e, por fim, relatório de conclusão. No caso do inquérito policial, tudo deverá ser levado aos autos oficiais. A investigação defensiva, por outro lado, pressupõe uma avaliação do que pode ser aproveitado e daquilo que, por irrelevância ou risco de prejudicar o cliente, deve ser descartado.

Portanto, a condução e a organização da investigação criminal defensiva seguem a mesma lógica dos inquéritos policiais, termos circunstanciados, inquéritos civis públicos, investigações diretas pelo Ministério Público etc. A diferença mais evidente consiste no fato de que quem preside a investigação defensiva não é uma autoridade pública – tendo algumas limitações na sua atuação – e, normalmente, sofre o estigma na persecução penal, como se estivesse buscando a impunidade, e não exercendo o direito de defesa.

Por essa razão, a investigação defensiva deve ser preparada de modo a evitar retaliações das autoridades, isto é, precisa ser formalizada e ter a instauração devidamente comunicada à OAB, conduzindo-a com o respeito aos direitos de terceiros e aos limites do exercício de uma atividade que não tem poder de coerção. Recomenda-se, ainda, que, sempre que possível, os atos sejam gravados, evitando futuras alegações de excessos, intimidações, ameaças ou coações exercidas pelo Advogado.