A investigação criminal defensiva na fase recursal

A investigação defensiva também pode ocorrer durante a fase recursal, nos Tribunais de segundo grau ou nos Tribunais Superiores.

Consideramos ter mais utilidade a investigação defensiva realizada antes da fase recursal (no inquérito policial ou durante a instrução) ou, no máximo, para instruir eventual recurso. A investigação defensiva realizada durante a fase recursal, que não admite produção de provas, pode ser inócua.

De qualquer forma, poderíamos imaginar a realização da investigação defensiva para instruir recurso em sentido estrito (contra a decisão de pronúncia, por exemplo), apelação, embargos infringentes e de nulidade, correição parcial, recurso extraordinário, recurso especial ou qualquer outro recurso.

Destaca-se, contudo, que a juntada de documentos na fase recursal nem sempre é aceita pelos Desembargadores e Ministros, mormente nos casos em que se pretenda uma inovação fático-probatória. O art. 231 do CPP (“Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo”), em muitos casos, é ignorado ou superado com base no argumento de que se trata de prova protelatória ou irrelevante.

Há, contudo, jurisprudência no sentido de que é possível a juntada de documentos na fase recursal, desde que seja oportunizado o contraditório.

Em determinado caso apreciado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a defesa juntou documentos nas razões recursais, oportunidade em que o Ministério Público requereu – sem sucesso – o desentranhamento:

(…) Nos termos da lei processual penal, salvo nos casos expressos em lei, as partes, em qualquer fase do processo, poderão juntar documentos (art. 231 do CPP). Defesa que, com as razões recursais, juntou documentos que apenas retratam situação exposta pela ré L.C.N. no interrogatório. Documentação à que teve acesso o Ministério Público, não havendo falar em prejuízo. Desentranhamento indeferido. Preliminar desacolhida. (…) (Apelação Criminal, Nº 70080810625, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em: 24-06-2020)

O Superior Tribunal de Justiça também admite a juntada de documentos em qualquer fase, nos termos do art. 231 do CPP, desde que seja oportunizado o contraditório:

(…)

2. De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, salvo nos casos expressos em lei, no processo penal admite-se a juntada de documentos posteriormente à instrução processual, em atenção ao que estabelece o artigo 231 do Código de Processo Penal, desde que assegurado o devido contraditório.

(…)

(AgRg no REsp 1543200/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 13/11/2015)

Entretanto, há entendimento no sentido que a regra prevista no art. 231 do CPP não é absoluta. Cita-se, por exemplo, o seguinte julgado:

(…)

3. A regra insculpida no art. 231 do CPP, no qual se estabelece que as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo não é absoluta, sendo que nas hipóteses em que forem manifestamente protelatórias ou tumultuárias podem ser indeferidas pelo magistrado.

(…)

(HC 250.202/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 10/09/2013, DJe 28/11/2013)

O supracitado entendimento já foi reiterado em casos mais recentes, como no AgRg no HC 504589/MG, julgado pela Sexta Turma do STJ em 2019.

Isso significa uma ampla e subjetiva possibilidade de que o julgador, entendendo que se trata de prova “protelatória ou tumultuária”, indefira a juntada do documento.

Diante dos entendimentos jurisprudenciais supracitados, entendemos que, apesar da possibilidade de juntada dos resultados da investigação criminal defensiva na fase recursal, trata-se de uma estratégia arriscada, sobretudo se houver chance de que o julgador interprete o documento como prova protelatória. Tendo a possibilidade de juntar os resultados da investigação durante o inquérito policial ou a instrução criminal, é preferível que assim seja feito, reduzindo os riscos de indeferimento da juntada.