O título deste artigo pode parecer confuso ou contraditório, mas essa frase resume exatamente o que precisa ser um Poder não representativo, como é o Judiciário.
A recente decisão liminar do Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, afastando o Presidente do Senado Federal Renan Calheiros pode ser um exemplo de decisão representativa. Aliás, saliento que o Ministro Marco Aurélio é um dos mais técnicos e críticos que já passaram pelo STF. Contudo, estranha-se o fato dessa decisão, posteriormente superada pelo Plenário, ter ocorrido poucos dias após manifestações populares contra alguns projetos em discussão no Congresso. A pergunta é: o clamor público e a vontade popular influenciaram a decisão?
Antes de tudo, devo salientar que o fato de não termos um Judiciário eleito ou que represente a sociedade não é demérito. Pelo contrário, essa é a função do Judiciário, ou seja, ser um instrumento de defesa de todos, maioria e minoria, ao contrário dos Poderes representativos (Legislativo e Executivo), que tendem para a maioria.
No Brasil, o critério de escolha dos membros do STF é legitimado popularmente apenas de forma indireta, porquanto há uma escolha pelo Presidente da República, chefe do Poder Executivo devidamente eleito, com a correspondente aprovação pelo Senado Federal, Casa integrante do Poder Legislativo bicameral, com representantes igualmente eleitos.
Esse critério de escolha é o ideal para que os Ministros não se vinculem a satisfação popular inicial para o seu ingresso ou contínua para a sua permanência.
Há um motivo singelo para a ordem do art. 2º da Constituição Federal ser Legislativo, Executivo e Judiciário: o Legislativo é o mais representativo e o Judiciário, o menos.
O Legislativo e o Executivo devem representar a vontade popular e ouvir, com paciência, a opinião pública. O Judiciário, por outro lado, atua de forma contramajoritária, opondo-se à vontade da maioria, quando necessário, para a observância dos direitos da minoria. O compromisso do Judiciário não é com a satisfação popular, tampouco com o consenso do povo, mas sim com o ordenamento jurídico.
Nesse ponto, o Supremo Tribunal Federal não nos deve representar. Suas decisões devem ser resultado da aplicação da Constituição Federal, e não de eventuais clamores públicos. Seus membros não são se submetem a eleições, possuindo, portanto, a possibilidade de confrontarem o consenso popular. E essa é a maior garantia do cidadão, isto é, a certeza de que há um órgão que assegurará o seu direito constitucionalmente previsto, ainda que em aparente desfavor da ampla maioria.
No processo criminal, um Judiciário representativo e que sempre ouve o clamor público teria um efeito perverso. Na busca da satisfação popular, o julgador ouviria sempre o majoritário “puna-se o outro” em detrimento do minoritário “julgue-me de forma legal e justa”.