Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou o seu entendimento de que o direito de presença do réu não é absoluto, motivo pelo qual não é indispensável que o réu preso seja transportado até a audiência para a validade do ato.
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3. O direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao réu a possibilidade de presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução e direcionamento dos questionamentos e diligências. Nada obstante, não se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa e arguição em momento oportuno, o que não ocorreu no caso dos autos.
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(RHC 39.287/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 01/02/2017)
Com esse entendimento, a jurisprudência tem admitido que a ausência de requisição do réu preso para comparecer à audiência é causa de nulidade relativa.
Em outras palavras, o réu preso, provisoriamente (pelo mesmo ou por outro fato/processo) ou cumprindo pena, não pode, evidentemente, sair do presídio sozinho para se deslocar a uma audiência de instrução e julgamento. Assim, deve ser transportado pelos servidores do estabelecimento prisional até a sala de audiências.
Nesses casos, o Juiz, por meio de ofício, faz uma requisição ao diretor do estabelecimento prisional para que este providencie o transporte do preso.
Ocorre que, mesmo havendo o direito do preso de comparecer à audiência, a jurisprudência considera que a ausência de requisição ou o descumprimento da requisição feita – o que faz com o que o preso não compareça à audiência – é causa de nulidade relativa, devendo ser provado eventual prejuízo, seguindo a lógica da Teoria Geral do Processo.
Em virtude da falta de servidores públicos nos estabelecimentos prisionais, é muito comum que ocorra o descumprimento da requisição e, consequentemente, os réus presos não compareçam às audiências para ouvir os depoimentos das testemunhas, especialmente em caso de carta precatória. Vários Juízes, para não “prejudicar” a pauta de audiência, realizam o ato sem a presença do réu.
Trata-se de entendimento preocupante. Ora, a partir do momento em que o Estado restringe a liberdade de alguém, passa a ser responsável por disponibilizar os meios de realização de tudo aquilo que, sendo direito do preso, poderia ser efetivado por este se estivesse solto.
Assim, por exemplo, enquanto está encarcerado, o preso tem direito à saúde, devendo o Estado fornecer atendimento médico no interior do cárcere ou levá-lo ao médico fora do estabelecimento prisional.
Entendimento idêntico deve ser aplicado à presença em audiência. Se estivesse solto, o preso teria direito de optar entre comparecer ou não ao ato. Se está encarcerado, cabe ao Estado fornecer os meios para a realização desse direito.
Aliás, considero que o direito é exclusivo do réu preso, não podendo o Advogado, durante a audiência, concordar com a realização do ato sem a presença do réu. Trata-se de extensão da autodefesa, e não da defesa técnica.