A pergunta do título é fundamental para questionarmos as ilegalidades que ocorrem nos inquéritos policiais pelo país.
Segundo o entendimento majoritário, eventual ilegalidade do inquérito policial não gera reflexos na ação penal.
Nesse esteio, os vícios ocorridos durante o inquérito policial não afetariam a ação penal, ou seja, o que ocorre no inquérito não contaminaria o processo, como se a persecução criminal tivesse uma fronteira intransponível que a dividisse.
A exceção diz respeito às provas insuscetíveis de repetição, como exames periciais realizados apenas na fase inquisitiva. Nesse caso, a impossibilidade de reprodução/confirmação na fase judicial permite o questionamento desses elementos gerados no inquérito e o efeito que produzem no processo. Cita-se, por exemplo, a nulidade de uma perícia realizada no inquérito e que tenha o desiderato de comprovar o rompimento de obstáculo no crime de furto.
Entre os vários fundamentos utilizados pela jurisprudência para afastar a tese de nulidade do processo por vícios do inquérito, menciona-se a argumentação de que o inquérito policial é dispensável para o oferecimento da denúncia. Ignora-se que, quase sempre, a denúncia é acompanhada de um inquérito.
Utilizando o fundamento supracitado para afastar os vícios ocorridos no inquérito policial, cita-se uma decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
[…] O inquérito é dispensável à propositura da denúncia, podendo o dominus litis se valer de outros elementos informativos para formar sua opinio delicti. Assim, eventuais máculas ocorridas no curso da investigação não têm o condão de nulificar o posterior processo-crime, exceto na hipótese de provas obtidas por meios ilícitos, o que inocorre in casu. (TJ/RS, Oitava Câmara Criminal, HC Nº 70076348077, Rel. Naele Ochoa Piazzeta, julgado em 31/01/2018)
No mesmo sentido é o entendimento do STJ:
[…] É cediço neste Superior Tribunal que, não sendo o inquérito policial indispensável à propositura da ação penal e dada sua natureza informativa, eventuais nulidades ocorridas na fase extrajudicial não têm o condão de macular a ação penal. […] (STJ, Sexta Turma, RHC 50.011/PE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 25/11/2014)
Dessa forma, eventual vício ocorrido durante as investigações não tem o condão de anular a ação penal posterior. Nesse diapasão, por exemplo, a nulidade em um auto de prisão em flagrante pode acarretar apenas a liberdade do indivíduo (nulidade do ato), não trazendo prejuízos ao processo criminal.
No entanto, entendo que esse entendimento merece uma reflexão mais profunda, pois sabemos que o inquérito policial não produz exclusivamente elementos de informação, mas também contribui consideravelmente para a formação da convicção do julgador.
Da mesma forma, não podemos restringir a aplicação dos direitos fundamentais apenas à fase processual, tampouco permitir que esse procedimento inquisitivo permaneça alheio à legalidade que deve reger toda e qualquer relação com o Estado, sobretudo quando se trata da persecução criminal, que atinge a liberdade do indivíduo.
Deve-se fazer uma análise cuidadosa das nulidades ocorridas no inquérito e o grau de contaminação que estas produzem no respectivo processo. O entendimento de que as nulidades ocorridas no inquérito policial não afetam a ação penal está ultrapassado.