A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto, conforme dispõe o art. 33, §1º, alíneas “a”, “b” e “c”, do Código Penal.
Como regra, a pena privativa de liberdade deverá ser executada de forma progressiva, sendo o condenado transferido para um regime menos gravoso, mediante o cumprimento de alguns requisitos objetivos e subjetivos, nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal (leia aqui e aqui).
Todavia, existem situações em que a pena privativa de liberdade se sujeitará à regressão de regime, ou seja, o condenado será transferido para um regime mais gravoso de cumprimento de pena.
As causas de regressão de regime estão elencadas no art. 118 da LEP:
Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II – sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).
§ 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.
§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.
Na hipótese do inciso I (praticar fato definido como crime doloso ou falta grave), basta a simples prática de fato definido como crime doloso, não sendo necessária a existência de sentença condenatória, tampouco o trânsito em julgado. Trata-se de entendimento jurisprudencial majoritário, com o qual não concordo, por violar o princípio da presunção de inocência.
Em relação ao cometimento de falta grave, deve-se observar o art. 50 da LEP, a saber:
Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:
I – incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;
II – fugir;
III – possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;
IV – provocar acidente de trabalho;
V – descumprir, no regime aberto, as condições impostas;
VI – inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.
VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.
O inciso II (sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime) destina-se às hipóteses de soma das penas.
Nesse caso, a nova sanção será somada à pena que já vem sendo executada, momento em que se chegará ao regime de cumprimento da pena.
Por fim, há a hipótese do §1º, isto é, quando o apenado “frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta”. Ora, impor a regressão de regime como decorrência do não pagamento da multa deveria ser incabível, assim como a pena de multa não pode ser convertida em pena privativa de liberdade. Se são independentes, o inadimplemento da multa não pode convertê-la em pena privativa de liberdade, tampouco afetar o regime de cumprimento da pena.
É importante destacar que, para que haja a regressão de regime, o condenado deverá ser ouvido antes da decisão, em audiência de justificação, conforme estabelecido no §2º do mesmo artigo. Nesse sentido, o STJ:
AGRAVO REGIMENTAL. FALTA GRAVE. REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. OITIVA DO REEDUCANDO EM JUÍZO. IMPRESCINDIBILIDADE. 1. É imprescindível, para a regressão definitiva de regime carcerário, a prévia oitiva do apenado em juízo, sob pena de nulidade. 2. Agravo regimental improvido. (STJ, Quinta Turma, AgRg no HC 208.334/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 20/06/2013)