Uma das maiores garantias do Direito Penal é a impossibilidade de perseguição “ad aeternum”. Enquanto não prescrita a pretensão punitiva, pende sobre a cabeça dos acusados a espada de Dâmocles, suspensa unicamente por um fino fio de crina de cavalo, tal como na corte do rei Dionisio, em Siracusa.
Apesar da aparência dramática dessa narrativa, a perpetuação do medo penal deve ser evitada, compreendendo apenas o tempo necessário para a investigação e a prolação do resultado. Destarte, a prescritibilidade é a regra, sendo a imprescritibilidade a exceção.
Nesse diapasão, a Constituição Federal prevê duas hipóteses de imprescritibilidade:
– a prática do racismo (art. 5º, XLII);
– a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV).
Também são considerados imprescritíveis os crimes de competência do Tribunal Penal Internacional (art. 29 do Estatuto de Roma), sobre os quais farei críticas futuramente.
Estabelecidas essas premissas iniciais, merece destaque a recente onda legislativa de imprescritibilidade que assola o Brasil. Há inúmeros projetos, inclusive em estágio avançado, que pretendem tornar imprescritíveis alguns crimes.
No dia 14 de dezembro de 2016, a Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado da Câmara dos Deputados aprovou um substitutivo ao Projeto de Lei 6240/16, originado pelo Senado Federal, que pretende alterar o Código Penal para definir como crime o desaparecimento forçado de pessoa, classificando-o como imprescritível.
Por esse projeto, o referido crime, que não seria hediondo, não estaria sujeito à prescrição penal. Trata-se, como mencionado, de alteração unicamente no Código Penal, sem qualquer alteração na Constituição Federal. Esse projeto tramita em regime de prioridade e será analisado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.
Anteriormente, no dia 28 de novembro de 2016, a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados aprovou a admissibilidade da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 229/12, que torna os crimes hediondos imprescritíveis. Essa PEC ainda será analisada por uma comissão especial antes de seguir para votação no Plenário da Câmara.
Não há fundamento constitucional para novas hipóteses de imprescritibilidade. Qualquer lei que estatuir como imprescritíveis outros crimes além dos previstos na Constituição Federal viabilizará, por via indireta, as penas de caráter perpétuo.
Em que pese a imprescritibilidade não possa ser vista como uma pena, por não emanar de uma decisão condenatória, a sua instituição significa a potencialidade de uma pena ser aplicada a determinada pessoa em qualquer momento posterior de sua vida. Logo, a imprescritibilidade não é uma pena de caráter perpétuo, mas viabiliza que sejam aplicadas penas perpetuamente, enquanto o autor do fato permanecer vivo.
Assim, entendo que os projetos de lei que pretendem criar novas hipóteses de imprescritibilidade são inconstitucionais, por perpetuarem indefinidamente a possibilidade de aplicação de uma pena.
Da mesma forma, também seria inconstitucional a proposta de emenda à Constituição, por se tratar de matéria protegida por cláusula pétrea (art. 60, §4º, IV, da Constituição). Ora, eventual ampliação do rol de crimes imprescritíveis ofenderia a taxatividade das hipóteses constitucionais e a proibição de penas de caráter perpétuo.
Por outro lado, não há incompatibilidade constitucional quanto aos dois crimes previstos no texto constitucional (racismo e ação de grupos armados), considerando que são normas constitucionais emanadas do poder constituinte originário. Não há de se falar em inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias no Brasil, ao contrário da hipótese de eventuais normas constitucionais derivadas do poder constituinte derivado reformador, ou seja, emendas constitucionais, quando, então, deverá ser aferida a compatibilidade com o texto constitucional.