Venho demonstrando em inúmeros textos que estamos enfrentando um momento de forte jurisprudencialização do Direito Penal e do Processo Penal. Neste texto, pretendo abordar como a jurisprudencialização tem alcançado também a execução penal.
Ao lado de um ativismo judicial descontrolado, tem-se a fixação de requisitos, condições e limites relativos à execução penal por meio da jurisprudência, desconsiderando as contribuições doutrinárias e, principalmente, as disposições legais.
Urge lembrar, por exemplo, o teor do enunciado da súmula vinculante nº 26, em que o Supremo Tribunal Federal dispôs:
“Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.”
Em que pese essa súmula vinculante tenha recebido aplausos por afastar a obrigatoriedade do exame criminológico para a progressão de regime, houve o estabelecimento, com efeito vinculante, da possibilidade de que seja realizado tal exame, desde que haja fundamentação concreta pelo Magistrado.
Ao criar essa possibilidade, o Supremo Tribunal Federal admitiu um novo requisito para a progressão de regime, acrescendo algo que não estava previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal. Noutros termos, o Supremo Tribunal Federal legislou e criou a possibilidade de consideração de um novo requisito não legalmente previsto.
Seguindo a mesma linha, em 2015, o Supremo Tribunal Federal decidiu o seguinte:
“[…] O inadimplemento deliberado da pena de multa cumulativamente aplicada ao sentenciado impede a progressão no regime prisional. Tal regra somente é excepcionada pela comprovação da absoluta impossibilidade econômica do apenado em pagar a multa, ainda que parceladamente. […] (STF, Plenário, EP 12 ProgReg-AgR, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 08/04/2015)”
No julgamento acima, o STF considerou ser possível a adoção de novos requisitos além daqueles previstos no art. 112 da Lei de Execução Penal.
Cabe ressaltar que apenas o Min. Marco Aurélio entendeu que seria possível a progressão, afirmando que seria dever da Fazenda Pública executar a multa, se necessário.
Com essa decisão do STF que considera o pagamento da multa uma condição para o deferimento da progressão de regime, surgem alguns questionamentos:
– definir, de forma não prevista na Constituição ou na legislação infraconstitucional, que a ausência de pagamento da multa impõe ao apenado a permanência num regime mais gravoso do que teria direito – se progredisse – seria uma forma de criar uma nova prisão por dívida, constitucionalmente proibida (art. 5º, LXVII, da Constituição)?
– essa decisão contraria, de forma indireta, o art. 51 do Código Penal, que proíbe a conversão da multa em prisão?
– os requisitos previstos no art. 112 da Lei de Execução Penal são taxativos?
Para as três perguntas anteriores, considero que as respostas são afirmativas, motivo pelo qual é descabida a consideração do pagamento da multa como requisito da progressão de regime.
Aliás, é curioso observar que o STF tratou da autonomia da pena de multa para justificar a necessidade de seu cumprimento integral, mas, em seguida, criou uma interligação com a pena privativa de liberdade, como se fossem interdependentes.