É de conhecimento de todos que atuam na defesa penal o fato de que a prisão preventiva foi banalizada (leia aqui). A prisão cautelar se tornou um fator de comodidade de Magistrados contra críticas da sociedade e da mídia em relação à impunidade e ao mito de que “a polícia prende, e os Juízes soltam”.
Na prática forense, observamos decisões determinando a prisão por vários fundamentos, mas raramente com base em algum critério legal.
Prende-se, por exemplo, pelo crime de tráfico de drogas, fundamentando na ideia de que esse crime pode contribuir para a prática de outros crimes (homicídios, roubos, furtos etc.).
Também não são raras as decisões que consideram necessária a prisão em virtude da hediondez do crime, da gravidade abstrata ou de uma aparente gravidade concreta, neste caso utilizando apenas elementos previstos no tipo penal.
Nesse sentido, é muito interessante uma recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:
PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. ROUBO MAJORADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE CONSTATADA. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.
1. Não apresenta fundamentação concreta para a decretação da prisão preventiva, a decisão que apenas faz referência a circunstâncias já elementares do delito: crime à tarde, em bairro residencial e mediante emprego de arma de fogo.
2. A prisão preventiva não admite riscos genéricos ou abstratos, já contidos nas elementares do crime, exigindo-se sejam constatados fatos geradores de anormais riscos ao processo ou à sociedade na prática do crime perseguido. A mera descrição do roubo, sem especiais fatos anormalmente gravosos, não justifica a custódia cautelar.
3. Recurso em habeas corpus provido, para a soltura do recorrente GABRIEL DE SOUZA COELHO DA SILVA, o que não impede nova e fundamentada decisão de necessária cautelar penal, inclusive menos gravosa do que a prisão processual.
(RHC 89.220/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017)
Observa-se que, na supracitada decisão, a Sexta Turma do STJ afastou o cabimento da prisão cautelar quando o Magistrado apenas descreve as elementares do tipo penal.
Nessa linha, é inadmissível, por exemplo, que se determine a prisão preventiva pela prática de um crime de roubo unicamente com a alegação de que houve violência ou grave ameaça durante a conduta criminosa. Ora, tais elementares não podem servir de fundamento para a prisão preventiva, porque já integram o próprio tipo penal. Se o fato tivesse sido cometido sem violência ou grave ameaça, seria crime diverso (ex.: furto) ou fato atípico, caso ausente outra elementar.
Como já mencionei em inúmeros textos, considerar elementares do tipo penal para determinar a prisão preventiva é impor uma prisão cautelar automática para determinados crimes. Noutros termos, se o Juiz considerar necessária a prisão cautelar no crime de roubo com base somente na violência praticada, estará, em suma, criando uma prisão automática para todos que praticarem tal crime, violando o dever de motivar concretamente suas decisões.