Ao instituir uma espécie de corrupção passiva sem solicitação ou recebimento de vantagem indevida, o art. 317, §2º, do CP, dispõe: “se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem”. A pena é de detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Uma das teses defensivas mais utilizadas em relação à corrupção passiva prevista no art. 317, “caput”, é a postulação da desclassificação para essa espécie de corrupção passiva que não tem a solicitação ou o recebimento de vantagem como um dos seus elementos. Aliás, pela pena, seria cabível o oferecimento de transação penal e suspensão condicional do processo, salvo se não estiver presente algum dos outros requisitos.
Ocorre que há um problema: para adotar como estratégia defensiva a desclassificação para esse crime, o réu confessaria que praticou, deixou de praticar ou retardou ato de ofício, mas como decorrência de mero pedido ou influência de outrem. Caso fique demonstrado que houve o recebimento ou a solicitação de vantagem, eventual condenação seria pelo art. 317, “caput” e §1º, do CP, o que significa que a pena seria da corrupção passiva comum, com o aumento de um terço.
Ademais, de forma prejudicial à defesa – porque amplia a abrangência do tipo penal –, o STF já decidiu que é “desimportante seja a vantagem indevida contraparte à prática de ato funcional lícito ou ilícito” (STF, AP 694). Assim, para o STF, não teria relevância se a vantagem foi solicitada para que o funcionário público pratique um ato legal (adiantar a análise de determinado documento, por exemplo) ou ilegal (falsificar um documento, por exemplo).
No caso de prática de solicitação ou recebimento de vantagem para a prática de ato ilícito, a doutrina denomina de corrupção própria. Se o objetivo é a prática de um ato lícito pelo funcionário público, trata-se de corrupção imprópria, como, por exemplo, no caso de servidor público do setor de recursos humanos de determinado órgão que solicita vantagem indevida para solicitar o pagamento de diárias a outro servidor de modo mais célere.
Evidentemente, no caso da corrupção passiva imprópria, a defesa pode tentar demonstrar, com mais facilidade, que há uma desvinculação entre o ato (que é lícito) e a vantagem recebida, objetivando afastar o crime de corrupção passiva ou, no mínimo, desclassificar para o crime do art. 317, §2º, do CP.
A denúncia precisa especificar o ato. Caso contrário, se narrar apenas que há uma vantagem sem apontar o que se pretendia com a solicitação ou o recebimento dessa vantagem, a denúncia é inepta (art. 41 do CPP), porque não narra todos os elementos do tipo penal, especificamente quanto à necessidade de que a vantagem tenha relação com a função exercida.
Por outro lado, se ficar demonstrado que houve o recebimento ou a solicitação da vantagem, mas não havia vínculo com a função, a conduta é atípica, devendo a defesa requerer a absolvição com fulcro no art. 386, III, do CPP.
Quando o art. 317 do CP utiliza a expressão “direta ou indiretamente”, está tipificando também as hipóteses de solicitações implícitas. Assim, a defesa precisa ter cuidado para demonstrar que não houve solicitação expressa, tampouco velada.
O STJ já entendeu que “para a condenação do autor de corrupção passiva é desnecessária a identificação ou mesmo a condenação do corruptor ativo” (STJ, AgRg no REsp 1613927/RS). Por mais que se trate de um entendimento corrente, devemos considerar que dificilmente a acusação conseguirá provar claramente que houve o recebimento ou a solicitação de uma vantagem indevida, em razão do cargo, sem demonstrar quem seria beneficiado com a conduta do funcionário público.
Imagina-se, por exemplo, a dificuldade que o Ministério Público teria para provar que determinado agente de trânsito recebeu vantagem indevida para deixar de multar determinado motorista. Se não apontasse, ainda que minimamente, quem é esse motorista, como a defesa conseguiria exercer sua função? Uma denúncia sem o mínimo de identificação do corruptor ativo inviabilizaria o contraditório e a ampla defesa.
Por vezes, presenciamos defesas que se concentram na conduta “solicitar”, esquecendo-se de que o recebimento (ainda que sem prévia solicitação) ou o aceite da vantagem já configuram o crime de corrupção passiva. Portanto, não basta alegar que recebeu um valor, mas não o solicitou. É preciso demonstrar que também não houve recebimento ou, se houve, essa vantagem não tinha relação com a prática de nenhum ato.