No início da carreira, logo após a formatura, muitos jovens Advogados começam a atuar como dativos. São nomeados para atuarem em comarcas sem Defensoria Pública ou quando há colidência de teses defensivas. Também atuam quando o único Defensor Público da comarca está impedido de atuar em determinados processos.
Os Advogados dativos são remunerados pelos cofres públicos e desempenham uma atividade transitória, pois, normalmente, atuam de forma esporádica em alguns processos ou atos processuais específicos.
Assim, surge a dúvida: os dativos são funcionários públicos para fins penais?
Em outras palavras, deve-se examinar se os defensores dativos se enquadram no conceito do art. 327 do Código Penal, que diz: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.”
Caso sejam considerados funcionários públicos para fins penais, os Advogados dativos podem ser acusados pela prática de prevaricação, concussão, corrupção passiva e muitos outros crimes.
Em 2013, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se sobre essa questão, reconhecendo que o Advogado dativo é funcionário público para fins penais. Para melhor elucidação, transcrevo a ementa:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO (ARTIGO 316 DO CÓDIGO PENAL). DEFENSOR DATIVO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. DESEMPENHO DE FUNÇÃO PÚBLICA. ENQUADRAMENTO NO ARTIGO 327 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
1. De acordo com o artigo 134 da Constituição Federal, a defesa em juízo das pessoas necessitadas é incumbência da Defensoria Pública, considerada instituição essencial à função jurisdicional do Estado.
Trata-se, portanto, de função eminentemente pública, pois destinada a garantir a ampla defesa constitucionalmente prevista em favor de todos os acusados em processo penal, independentemente da capacidade financeira de contratação de um profissional habilitado.
2. Embora não sejam servidores públicos propriamente ditos, pois não são membros da Defensoria Pública, os advogados dativos, nomeados para exercer a defesa de acusado necessitado nos locais onde o referido órgão não se encontra instituído, são considerados funcionários públicos para fins penais, nos termos do artigo 327 do Código Penal Doutrina.
3. Tendo o recorrente, na qualidade de advogado dativo, exigido para si vantagem indevida da vítima, impossível considerar a sua conduta atípica como pretendido no reclamo.
[…]
(RHC 33.133/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 05/06/2013)
Por outro lado, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por meio da Quarta Câmara Criminal, já se manifestou pela ausência de função pública por parte do Advogado dativo, “in verbis”:
APELAÇÃO. ART. 316, CAPUT, DO CP. CONCUSSÃO. ADVOGADO DATIVO. COBRANÇA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. ELEMENTAR NÃO CONFIGURADA. O defensor dativo, ao contrário do integrante da Defensoria Pública, não exerce função pública, mas somente munus publicum, não podendo ser considerado funcionário público, para fins penais. Fato atípico. Apelação da defesa provida, para absolver o acusado.
(Apelação Crime Nº 70048117394, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em 13/09/2012)
Como se observa, a questão não é pacífica na jurisprudência, o que é preocupante, pois se discute a elementar de vários tipos penais. A título de exemplo, o Advogado dativo poderá responder ou não pelo crime de corrupção passiva, cuja pena é de 2 a 12 anos de reclusão, conforme o julgador considere ou não que ele desempenhava função pública.
Por derradeiro, trata-se de questão que merece maior atenção, porque o crescimento estrutural da Defensoria Pública não tem reduzido o número de Advogados dativos, especialmente em comarcas com apenas um Defensor Público ou em Estados nos quais a Defensoria não atua nos Juizados Especiais.
De qualquer sorte, deixo um questionamento, em virtude do qual considero mais adequada a decisão do TJRS: o que distingue o desempenho das funções de Advogado dativo e de Advogado privado (que não está atuando como dativo)? A remuneração pelos cofres públicos? Como isso pode ser determinante para que se considere como exercício de função pública, se o art. 327 do Código Penal menciona que será funcionário público ainda que atue “sem remuneração”?
Destarte, cria-se um paradoxo: todos os Advogados (dativos ou não) são funcionários públicos para fins penais ou jamais são funcionários públicos, ainda que atuem como dativos, porque o que exercem é um múnus público, e não uma função pública.